Le secteur informel à l'épreuve du droit des affaires OHADA

PARTICULARITE LIEE A L'ALTERATION DE CERTAINS
ELEMENTS DU FONDS DE COMMERCE INFORMEL

Les opérateurs du secteur informel disposent d'un fonds de commerce profondément altéré et désagrégé comme on peut l'observer à travers l'inconstance du fonds commercial (PARA I) et l'inconsistance des ses éléments corporels. (PARA II)

PARA I : L'INCONSTANCE DU FONDS COMMERCIAL DANS LE SECTEUR INFORMEL

Le fonds commercial est un concept nouveau introduit par l'AU.DCG pour désigner des éléments particuliers entrant nécessairement dans la composition du fonds de commerce. Sa caractéristique principale est d'être exclusivement composé d'éléments incorporels que sont la clientèle, l'enseigne et le non commercial⁹⁷. Dans le secteur informel, ce fonds commercial est grandement altéré et ceci en fonction de la situation du commerçant informel. Il

⁹⁷ Art 104 AU.DCG.

faut rappeler en effet que lorsqu'il s'agit de l'économie de la survie ou de la débrouille (faisant appel aux petits commerçants sur les rues, colporteurs, ambulants, bayam-sellam, ou toute activité commerciale exercée au vu et au su de tous), ce fonds commercial perd sa constance alors que pour ce qui est de l'économie souterraine (cas du notaire précité), il est quasi dilué ou tout simplement, difficile à appréhender. Dans tous les cas, les éléments qui constituent le fonds commercial dans le secteur informel ne sont pas toujours conformes à l'esprit du législateur OHADA, comme on peut d'ailleurs le constater à travers la clientèle (A) l'enseigne et le non commercial. (B)

A - LA CLIENTELE

C'est l'élément essentiel du fonds de commerce. Il en constitue la finalité, puisque tous les autres éléments convergent vers sa conquête et son maintien.⁹⁸ On définit généralement la clientèle comme l'ensemble des personnes qui se fournissent chez un commerçant ou qui ont recours à ses services.⁹⁹ Il peut s'agir des personnes attirées par les qualités propres du commerçant, par exemple ses qualités d'accueil et de compétence professionnelle, ou des personnes attirées par l'implantation géographique du fonds de commerce. Dans ce dernier cas, on parle de chalands. Toutefois l'AU.DCG ne fait pas de distinction entre clientèle et achalandage.

En partant du principe qu'il n'y a pas de fonds de commerce sans clientèle, l'ensemble de la doctrine reconnaît que la jurisprudence réserve un sort particulier à la clientèle parmi les éléments du fonds de commerce. En effet, la vente d'un élément quelconque du fonds de commerce sans la clientèle ne constituerait pas une vente du fonds de commerce¹⁰⁰. Ainsi, la transmission de la clientèle entraîne inéluctablement le transfert du fonds de commerce même s'il

⁹⁸ Art 103 AU.DCG.

⁹⁹ GUYON (Y), op.cit., N° 690, p. 705.

100 JAUFFRET (A), MESTRE (J), Droit Commercial, 23 éd, L.G.D.J. 1997 N° 559, p 391.

est parfois difficile de déterminer si cette clientèle appartient au commerçant 101 Toutefois, la clientèle se rattache à des personnes et peut en principe être dépersonnalisée au point de constituer l'objet d'un bien¹⁰². Cependant, bien que constituant une collectivité concrète de personnes, elle est parfois détachée de la personne lorsque les rapports commerciaux s'élargissent. Les liens entre fournisseurs et clients dans ce cas n'apparaissent plus comme ceux d'une personne physique attirée par sa confiance en une autre. Ces rapports unissent plutôt les acheteurs à des habitudes, à des commodités, à une renommée, à des moyens de publicité, où s'efface la personne du vendeur¹⁰³. Pour l'essentiel, il est unanime de reconnaître que la clientèle est l'essence même du fonds de commerce sans laquelle le fonds ne peut exister¹⁰⁴. Elle ne peut d'ailleurs survivre en cas de disparition de ce fonds par suite d'une cessation d'exploitation¹⁰⁵.

La clientèle ainsi appréhendée, n'a pas identiquement les mêmes caractères dans le secteur informel. Certes on y retrouve des individus qui disposent de moyens propres pour acheter et revendre dans le but de tirer un profit leur permettant de vivre ou survivre. Peut-on ainsi affirmer que ces moyens qui diffèrent d'un opérateur informel à l'autre (colporteur, sauveteur, etc...) leur permettent d'attirer et de maintenir la clientèle au sens de l'art 103 al 1 de l' AU.DCG ? L'inquiétude est d'autant plus poussée que des gens achètent de façon occasionnelle¹⁰⁶, encore qu'une grande partie d'activités commerciales dans le secteur informel est par principe du commerce ambulant ou mobile. D'aucuns se demandent par exemple si la « bayam-sellam » a une clientèle au

101 En effet, dans un régime d'économie libérale ou de concurrence, la clientèle n'appartient pas véritablement au commerçant et est plutôt à qui sait la prendre, à moins d'être dans un cas de contrat d'approvisionnement. Les clients vont donc chez ceux qui sont assez habiles pour les attirer et assez diligents pour les conserver.

102 FONE (A.M), op.cit., p. 125.

103 Ibidem.

104 Com., 31 mai 1988, bull. civ. IV, N° 180.

105 Civ. 3^e, 18 mai 1978, Rev. Trim. Dr. Com.., 1978, p. 559, obs. Derrupé. Com., 26 janvier 1993, Rev. Trim. Dr. Com., 1994, p. 40, obs. Derrupé.

106 FONE (A.M),op.cit., p. 126.

sens propre du terme ou si le vendeur de beignets dans un pousse-pousse¹⁰⁷, en a une¹⁰⁸ . Ils répondent à leurs inquiétudes par la négative dans la mesure où cette clientèle de passage se rapproche davantage de l'achalandage et ne semble pas être une véritable clientèle attachée au fonds de commerce¹⁰⁹.

On pourrait objecter à cette position en pensant que la nature mobile de telles activités sous-tend l'existence d'une clientèle aussi mobile, qui n'est pas liée au fonds par la position géographique ou la connaissance personnelle du commerçant, mais par une relation psyco-sociale qui unit de manière fictive ces commerçants mobiles à des clients indéterminées. En effet combien de consommateurs de tabac s'approvisionnent chez des colporteurs qui, savent en retour q'ils ont des clients habitués à l'achat ambulant ? Qu'est ce qui justifierait donc l'existence pléthorique des commerçants ambulants dans nos cités si ces derniers n'étaient pas assurés de l'achat de leur marchandise par un public quelconque. La vendeuse ambulante de « bouillie »¹¹⁰ qui se promène dans les hôpitaux ne sait-elle pas que ces malades ont quotidiennement grand besoin de sa marchandise ? En retour ces malades savent qu'une telle ambulante passerait et qu'ils pourraient se servir. La situation est identique à celle des marchands ambulants de beignets, de bonbons et biscuits qui sillonnent les villes et les milieux scolaires. Il s'agirait donc dans tous ces cas de l'existence d'une clientèle particulière, caractérisée par une grande mobilité, une variabilité et un défaut de fixité car à la vérité, rien ne permet véritablement d'affirmer que de tels opérateurs du secteur informel soient capables de conserver une clientèle, ou du moins en dispose une au sens de l'AU.DCG.

107 Espèce de porte-tout à deux roues et sans moteur, fabriqué à l'archaïque et permettant de circuler presque partout avec les objets transportés. Une grande partie de jeunes au Cameroun communément dénommés " pousseurs" se servent de ce porte -tout pour se livrer soit à des commerces ambulants, soit à des prestations de service de transport de marchandises et d'effets mobiliers d'un point à un autre, moyennant rémunération.

108 FONE (A.M), op.cit., p. 126.

109 Ibid.

110 Préparation généralement faite à base de céréales de maïs dans de l'eau bouille et utilisée comme petit déjeuner.

Mais ces difficultés concernant la clientèle dans le secteur informel s'estompent lorsque l'activité commerciale informelle bénéficie d'une fixité, d'une organisation semblable à celle du commerce formel. Il en est ainsi des commerçants installés dans des comptoirs, ou des femmes qui sont installées de façon habituelle à un coin de la rue et se livrent à des activités de « braise » (poisson, poulet, porc...), ou de restauration. Ces dernières ont une clientèle semblable à celle définie à l'article 103 AU. DCG dans la mesure où elles développent des techniques et méthodes pour attirer et conserver les clients.¹¹¹ Dans tous les cas, la clientèle est incontournable pour la survie du fonds car elle permet de le vivifier et de le revitaliser constamment. Mais bien qu'étant essentiel, elle n'est pas suffisante et s'accompagne d'autres éléments qui permettent d'identifier le commerçant à l'instar du nom commercial et de l'enseigne.