Le secteur informel à l'épreuve du droit des affaires OHADA

LE FONDS DE COMMERCE DU SECTEUR INFORMEL :
UN BIEN PARTICULIER

S'il y a une peur qui hante au quotidien tout commerçant, c'est sans doute celle de perdre son fonds de commerce, car ce dernier est son bien précieux ou plutôt l'élément essentiel de son patrimoine. Le législateur OHADA sur la lignée de son homologue Français en a pris conscience et de ce fait, a réglementé avec minutie autant le contenu que la protection du fonds de commerce ; mais aussi sa circulation et toutes les opérations qui l'entourent. Dès lors, le fonds de commerce apparaît comme l'un des éléments centraux de la vie et du droit des affaires, tant il est vrai que sa disparition cause du tort non seulement au commerçant et à sa famille qui en dépend, mais surtout à la société qui par principe encourage l'initiative privée en général et les activités commerciales en particulier afin de disposer d'une économie à réseau étoffé. La notion de fonds de commerce est relativement récente car elle est une création de la pratique commerciale française au cours du XIX^ème Siècle. Le Droit s'en est saisi sous l'effet de la nécessité d'une double protection : D'une part, protéger le commerçant contre les attaques de concurrents en raison des investissements intellectuels et financiers souvent importants qu'il a réalisés lors de la mise sur pied de son activité ; D'autre part, protéger les créanciers du commerçant contre la dissipation d'un élément souvent important de son patrimoine qui est le fond de commerce ou son prix de cession.⁹⁴

⁹⁴ Une personne ne pouvant avoir qu'un patrimoine, la théorie du patrimoine d'affectation est exclue
en ce qui concerne le fonds de commerce et, les créanciers du commerçant sans distinction d'origine

De grandes controverses doctrinales ont donc ponctué la détermination de la nature juridique de ce bien du commerçant. Finalement, les auteurs se sont accordés pour lui reconnaître d'abord le caractère d'un bien unitaire distinct des éléments qui le composent, et ensuite le caractère d'un bien meuble incorporel car, il est composé de biens meubles et de biens incorporels qui sont assimilés à des meubles.⁹⁵ L'Acte Uniforme relatif au Droit Commercial Général ne définit pas la notion de fonds de commerce, il en donne plutôt les éléments constitutifs. Ainsi, son article 103 en son al 1^er dispose que : « Le fonds de commerce est constitué par un ensemble de moyens qui permettent au commerçant d'attirer et de conserver une clientèle.». L'al 2 du même article poursuit en énonçant qu'il regroupe différents éléments mobiliers corporels et incorporels. L'article 104 quant à lui désigne la clientèle, l'enseigne, le nom commercial comme éléments obligatoires du fonds de commerce à côté des éléments subsidiaires que l'article 105 énumère.⁹⁶ Il ressort de tous ces textes que le fonds de commerce comprend une série d'éléments disparates, tous mobiliers. De là, on est inéluctablement porté à s'interroger sur le contenu du fonds de commerce dans le secteur informel. L'opérateur d'un tel secteur a-t-il un fonds de commerce avec tous les

civile ou commerciale ont action sur tous ses biens, mais surtout ont un droit d'opposition sur le prix de la vente du fonds de commerce.

⁹⁵ Bien que le fonds de commerce comprend des éléments corporels, il demeure un bien meuble incorporel en raison de l'importance des éléments incorporels dans l'ossature général du fonds de commerce. Comme tel, la règle de l'article 2279 du Code Civil qui édicte que: « En fait de meubles, possession vaut titre. », ne lui est pas applicable.

⁹⁶ L'article 10 dispose en effet que: « Le fonds de commerce peut comprendre en outre, à condition qu'ils soient nommément désignés, les éléments suivants :

- les installations,

- les aménagements et agencements,

- le matériel,

- le mobilier,

- les marchandises en stock,

- le droit au bail,

- les licences d'exploitation,

- les brevets d'inventions, marques de fabrique et de commerce, dessins et modèles, et tout autre droit de propriété intellectuelle nécessaires à l'exploitation. »

éléments prévus par l'AU.DCG ? Le fonds de commerce du secteur informel est-il identique à celui du secteur formel ?

D'emblée la réponse ne peut être positive car l'informalité juridique ou encore les motivations psychosociales et / ou économiques qui accompagnent la logique de l'informel sont par voie de conséquence, de nature à altérer ou à désagréger les éléments qui le composent. A la vérité, le fonds de commerce dans le secteur informel présente de curieuses particularités eu égard non seulement à l'altération (section 1), mais aussi et surtout à la fragilité (section 2) de certains de ces éléments.

SECTION I