Le contentieux de la propriété intellectuelle: cas de la marque de produits ou de services

C- LE CARACTERE DECEPTIF DE LA MARQUE

Cette condition négative de la validité de la marque a été prévue dans le but de faire respecter une certaine moralité dans les relations commerciales. En effet, la marque déceptive encore dite marque trompeuse est celle qui est propre à « induire en erreur le public ».

Cette formulation, qui est par ailleurs celle adoptée par l'article 3(d) de l'annexe, a amené certains auteurs^35(*) à trouver une parenté entre la marque déceptive et le dol, « manoeuvre frauduleuse ayant pour objet de tromper l'une des parties à un acte juridique en vue d'obtenir son consentement »^36(*). Ce rapprochement, qui emporte notre adhésion, est pour le moins frappant : Pour le professeur PLANIOL^37(*), « le dol consiste essentiellement à tromper l'intelligence ; le fruit du dol est une décision due à l'erreur (...) ». Le mécanisme qui amène le contactant victime d'un dol à conclure une convention est le même que celui qui motive le consommateur trompé par une marque déceptive à acheter le produit ou le service revêtu de la marque trompeuse. Ce rapprochement aboutit à la conclusion selon laquelle la marque déceptive ne serait qu'un des nombreux exemples de dol dans la conclusion des contrats.

Mais à supposer que la déceptivité de la marque soit un dol, alors il s'agirait d'un dol spécial, le support de la tromperie ne pouvant être qu'une marque et la tromperie elle-même étant appréciée non seulement à la phase précontractuelle mais aussi sur la base de la fonction essentielle d'identification des produits et services dont est chargée toute marque.

Aussi, l'article 3(d) dénie-t-il une quelconque validité à toute marque « susceptible d'induire en erreur le public ou les milieux commerciaux notamment sur l'origine géographique, la nature ou les caractéristiques du produit ou du service considérés ». La liste des objets de la tromperie ne nous semble qu'indicative (le législateur emploie l'adverbe « notamment ») (2), le public devant être protégé contre les risques de confusion de tous genres (1).

1-L'efficacité de la protection du public contre les risques de confusion

Pour que le public soit efficacement protégé, il faudrait le cibler d'une part, et d'autre part l'exigence légale d'un risque de confusion exclut tout amalgame, source d'incertitude juridique.

a-La détermination du public susceptible d'être induit en erreur

C'est lors de l'examen de la validité de la marque que les autorités de l'Organisation mettent en exergue sa déceptivité. Un tel vice conduit aussitôt au rejet de la demande d'enregistrement. Il est donc impropre de parler de « victime de la marque déceptive »^38(*), celle-ci ne pouvant logiquement être exploitée. Il est par conséquent préférable de parler du public susceptible d'être induit en erreur, le dommage n'étant que potentiel.

Il est vrai que le législateur associe à ce public les milieux commerciaux, mais une prise en compte prépondérante de ces derniers conduirait à une souplesse coupable de la part des autorités de l'Organisation dans leur appréciation de la déceptivité de la marque. En effet, les milieux commerciaux sont en principe constitués de spécialistes dotés d'une certaine compétence de discernement. Il s'agit d'une clientèle avertie d'acheteurs professionnels (commerçants, industriels voire agriculteurs et artisans) contrairement au consommateur. La protection prioritaire de ce dernier conduirait automatiquement à celle des milieux commerciaux.

L'OMPI définit le consommateur comme « une personne qui, pour ses besoins ou son agrémentation personnel, achète ou loue des produits ou services proposés par des entreprises privées ou publiques ». L'Acte uniforme OHADA sur le droit commercial général quant à lui, propose une définition négative du consommateur. Est considéré comme tel aux termes de l'article 203(1°) de ce texte, « toute personne qui agit à des fins qui n'entent pas dans le cadre de son activité professionnelle».

Il ne suffit pas de définir ce qu'on entend par consommateur, encore faut-il déterminer quel type de consommateur l'on entend protéger.

A l'évidence, le risque d'être induit en erreur par une marque dépend de chaque individu, car « la sensibilité aux marques est une variante psychologique individuelle »^39(*). Certains consommateurs sont facilement captés par la marque déceptive alors que d'autres prennent un peu de recul avant toute décision d'achat. Même dans ce dernier cas, tout dépendra de la personnalité de l'acheteur et du produit dont l'achat est envisagé. Un consommateur réfléchira, certainement plus avant d'acquérir une voiture qu'il ne réfléchit, par exemple, avant d'acheter des produits de consommation courante. Mais, est-ce à dire que l'appréciation du caractère déceptif de la marque sera fonction de la valeur du produit ou du service ? Certainement pas ; le but étant de protéger tous les consommateurs indépendamment du produit ou du service.

Compte tenu de ces facteurs, l'on considère classiquement que le public visé par la loi est constitué d'acheteurs d'attention moyenne. Il s'agit de consommateurs d'un niveau moyen d'intelligence, mal informés et peu en mesure d'apprécier la portée des indications qu'on leur fournit^40(*).

Cette notion cadre est celle adoptée par les autorités de l'OAPI. Son évaluation par ces dernières requiert une démarche similaire à celle adoptée par les grandes entreprises pour sélectionner une nouvelle marque : Evaluer les consommateurs, l'attitude et les intentions d'achat du consommateur moyen dans un souci de protection contrairement au but de séduction dont sont motivées ces entreprises.

A cet effet, les autorités de l'OAPI (direction générale et commission supérieure des recours) ont consacré le concept de « consommateur d'attention moyenne de l'espace OAPI ». C'est ainsi que dans sa décision n°036/CSR/OAPI du 26 mars 2004 sur le recours en annulation de la décision n°0076/OAPI/DG/SCAJ du 20 juin 2003 portant radiation de l'enregistrement de la marque WESTFIELD Vignette n°41347^41(*), la Commission Supérieure des Recours déclare que la disposition législative relative à la déceptivité de la marque « requiert une interprétation et une application qui tiennent compte du niveau intellectuel et de discernement du consommateur ordinaire qualifié de « moyen » de l'espace OAPI »^42(*).

La Commission tient compte d'une part du niveau intellectuel du consommateur d'attention moyenne de l'espace OAPI et d'autre part du niveau de discernement de ce dernier.

Il lui est demandé des connaissances ordinaires, eu égard à son environnement socio-économique. C'est dire que ce consommateur est distinct de celui d'Asie, d'Amérique, ou d'Europe. Serait-ce à dire qu'il a un niveau intellectuel et de discernement faible ? Tout laisse à le croire, la Commission supérieure des recours considérant « que les références à des jurisprudences des zones de développement et de scolarisation plus accentuées ne saurait être décisives en raison de leur relativité par rapport à l'impératif sus ressorti ».

Même si cette argumentation a été critiquée^43(*), toute interprétation péjorative exclue, nous pensons qu'elle est cependant doublement fondée. A la vérité, le droit des marques est essentiellement territorial et sa « contextualisation » n'est que le corollaire de ce caractère. De plus, la protection du consommateur étant un impératif, tout moyen ne serait-il pas bon pour la consolider ? D'ailleurs, rigueur et crédibilité vont de paire et leur importance rejaillit lors de l'évaluation du risque de confusion entre les différentes marques en présence.

b-Le critère du risque de confusion dans l'esprit du public

Le risque de confusion est l'un des critères qui permettent de déterminer si une marque est ou n'est pas déceptive. D'une part, cette notion est déduite des termes « susceptible de... » employés par le législateur. Nul besoin donc que ce risque de confusion soit fort, une simple probabilité conduisant à invalider la marque. Ici encore, se manifeste le caractère primordial de la protection du consommateur.

D'autre part, l'article 7 al 2 pose clairement que le titulaire d'un droit exclusif sur une marque peut empêcher les tiers de faire usage de signes identiques ou similaires pour des produits ou services similaires à ceux pour lesquels la marque a été enregistrée au cas où un tel usage entraînerait un risque de confusion.

Devant l'OAPI, le risque de confusion sera donc déterminé soit à l'occasion de l'examen du signe déposé à l'enregistrement soit à la suite d'une opposition formulée par le titulaire d'une marque contre l'enregistrement d'une autre marque susceptible de créer une confusion avec la sienne. C'est principalement à l'occasion de tels litiges que le risque de confusion est soulevé.

Dans une espèce qui a donnée lieu à la décision n°035/CSR/OAPI du 26 mars 2004, la Commission motive : « Considérant que les marques des deux titulaires sont susceptibles de créer une confusion dans l'esprit du public ; qu'en outre, il apparaît que le « S » de la marque de la SATPAC et le logo de la SITRACEL sont susceptibles d'induire en erreur sur l'origine des produits »^44(*).

En dehors de l'origine du produit ou du service, le public peut être induit en erreur sur bien d'autres éléments.

* ³⁵ MARTEAU-ROUJOU DE BOUBEE (I), Les marques déceptives, collection du CEIPI, Litec droit, 1993, p3

* ³⁶ Définition du Lexique des termes juridiques, Dalloz, Paris, 13^e édition, 2001

* ³⁷ PLANIOL, « Dol civil et dol criminel » in La revue critique de législation et de jurisprudence, 1893, pp545 et s.

* ³⁸ MARTEAU-ROUJOU DE BOUBEE (I), op. cit. pp. 69 et s.

* ³⁹ KAPFERER (J.N) et LAURENT (G), La sensibilité du consommateur aux marques, LSA, février 1984, p. 104

* ⁴⁰ R. MERLE et A. VITU, Traité de droit criminel, t.1, p. 820 ; voir également J. CALAIS-AULOY, Droit de la consommation, Précis Dalloz, 1980, p. 214, notamment, « C'est le consommateur moyen, beaucoup plus faible et crédule que le bon père de famille »

* ⁴¹ Recueil des décisions de la Commission supérieure des recours auprès de l'OAPI, session 2003-2005, p. 26

* ⁴² En l'espèce, la marque « WEST vignette » a été déposée à l'OAPI le 8 octobre 1990 au nom de la société REEMTSMA CIGARETTEN FABRIKEN Gmbh pour les produits de la classe 34. Par la suite, la marque « WESTFIELD » a été déposée à l'OAPI le 29 juillet 1999 au nom de la société BOND STREET TOBACCO COMPANY LTD pour la classe 32. La société REEMTSMA a formé opposition à cet enregistrement et par décision du 20 juin 2003, le DG de l'OAPI a fait droit à cette demande en radiant la marque « WESTFIELD vignette » n°41347.

* ⁴³ Critique recueilli sur le site www.ekaniconseils.net

* ⁴⁴ Affaire marques « Sita »+ logo (SITRACEL) contre « Sita vignette » (SAPTAC), Recueil des décisions de la Commission supérieure des recours précité, p. 26.