II - Les libertés économiques des
États membres encadrées strictement par la jurisprudence
En ce sens, les libertés économiques des
États membres se voient considérablement encadrées par une
jurisprudence assez autoritaire et implacable en la
matière167, dont les rares exceptions se voient très
rapidement réduites à peau de chagrin (A). Cette jurisprudence
extensive peut paraître en ce point contestable dans sa vision
libérale notamment en ce qui concerne la liberté
d'établissement à travers la décision très
commentée Mark & Spencer (B).
A - De rares exceptions réduites à peau
de chagrin
Il existe de nombreux moyens de défense des
États invocables devant la Cour. Parmi eux les moyens de
préservation de l'ordre public ou de protection de la santé
publique sont des atteintes à l'exercice des grandes libertés au
sein de l'Union. L'État français avait, sur ce sujet,
exprimé un motif d'efficacité des contrôles fiscaux
à l'occasion du célèbre arrêt Cassis de Dijon
168. Toutefois, la Cour n'a pas toujours été
aussi clémente en se fondant
165 CJCE, 12 décembre 2002, Lankhorst Hohorst
GmbH, C-324/ 00
166 CJCE, 6 juin 2000, Verkooijen , C-35/ 98
167 CJCE, 9 décembre 1997, Commission c/ France,
« la guerre des fraises », C-265/95
168 CJCE 20 février 1979, Cassis de Dijon, C-120-
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« sur la directive169 relative à
l'assistance mutuelle entre État membre pour établir les
impôts directs »170.
De nombreux moyens ont été tenté par les
États membres avec plus ou moins de succès. Certains ont
invoqué « la nécessité d'assurer le recouvrement
de l'impôt »171, la nécessité
de prévenir un « vide fiscal »172
ou encore « la cohérence du système fiscal
»173. Toutefois, ces justifications seront
laissées à l'appréciation de la Cour qui, par son
contrôle maximum, jugera de la nécessité de la mesure et de
sa proportionnalité. Dit autrement, l'objectif atteint doit être
atteint en minimisant les effets négatifs sur les grandes
libertés. En conséquence, très peu de moyens des
États membres sont admis pour justifier une entrave aux grandes
libertés de l'Union. Par ce biais, la Cour s'assure donc de minimiser
les justifications issues de spécificités nationales dans le sens
d'une harmonisation négative. Cette harmonisation est lente mais
subtile, réduisant petit à petit les spécificités
nationales en droit fiscal.
Ce droit national qui, malgré les justifications comme
dans l'arrêt Mark and Spencer, se voit restreint si ce n'est
obligé d'appliquer un traitement fiscal qui n'était pas
prévu dans les textes.
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