La problématique des marchés publics de travaux et l'approche du partenariat public privé au Bénin.

B. Le non-respect des règles de la sous-traitance

La sous-traitance est « l'opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant, tout ou partie du contrat d'entreprise ou du marché public conclu avec le maître de l'ouvrage »^63(*). Le sous-traité constitue donc le contrat accessoire qui se greffe sur le principal sans lequel il n'existe pas, en ce sens que l'objet du sous-traité est déterminé par celui du contrat principal. C'est un enchaînement de contrats à partir du principal. Cette pratique est bien cadrée par les deux codes béninois^64(*).

La règlementation en la matière ne fonctionne pas normalement d'où la pratique de sous-traitances non déclarées.

En effet, le recours à la sous-traitance fait l'objet d'une autorisation préalable accordée par le maître de l'ouvrage à l'entrepreneur^65(*).

Au Bénin, le contrôle de la pratique de sous-traitance est insuffisant malgré les exigences du code des marchés publics qui oblige le titulaire du marché à mentionner dans le sous-traité, le nom, l'adresse, la raison sociale du sous-traitant et l'objet de la sous-traitance^66(*). Cette insuffisance de contrôle occasionne la sous-traitance occulte qui pousse le titulaire du marché public à confier à une autre entreprise l'exécution en partie ou en totalité des travaux liés au marché. En France, « en raison de certains avantages que présente la sous-traitance le régime très défavorable qui lui était (...) appliqué, a été assoupli par un décret du 14 mars 1973 qui permettait au titulaire de sous-traiter sans autorisation, sous réserve cependant d'une faculté d'opposition de l'administration ^67(*)». L'objectif de ce décret était de « lutter contre la sous-traitance occultes ^68(*)».

Mais, il faut signaler que la sous-traitance occulte ne profite pas le sous-traitant qui est exposé au risque de non-paiement par son cocontractant c'est-à-dire l'entrepreneur principal. Lorsque ce dernier fait face à une faillite éventuelle, il se trouve dans l'impossibilité de payer son sous-traitant. Ainsi naissent des litiges de non-paiement entre les entrepreneurs principaux et leurs sous-traitants ayant participé à l'exécution des marchés publics pour le compte du maître de l'ouvrage. Pour que le sous-traitant occulte se voir payer ses prestations par son cocontractant, il ne fera qu'intenter un procès devant le juge judiciaire^69(*).

Par ailleurs, se pose le problème de responsabilités : la responsabilité du sous-traitant à l'égard du maître d'ouvrage, celle du sous-traitant à l'égard du titulaire du marché et celle du titulaire du marché vis-à-vis du maître de l'ouvrage.

Il faut dire que la responsabilité du sous-traitant à l'égard du maître de l'ouvrage n'a pas été prise en compte par le droit positif béninois. De même, les jurisprudences administrative et judiciaire méconnaissent l'existence d'un lien contractuel entre le sous-traitant et le maître de l'ouvrage^70(*). Les règlementations dans l'espace UEMOA abondent dans le même sens en consacrant l'irresponsabilité du sous-traitant vis-à-vis du maître de l'ouvrage. Elles n'ont pas prévues des sanctions administratives contre les sous-traitants de mauvaise foi. Mais le code béninois des marchés publics^71(*)fait l'exception en prévoyant des mesures d'interdiction et par là de sanctions administratives sous-entendues à l'endroit du sous-traitant de mauvaise foi.

Par contre, le sous-traitant est responsable à l'égard du titulaire du marché. C'est le juge judiciaire qui apprécie cette responsabilité dans le cadre du droit privé. Les codes des marchés publics méconnaissent cette responsabilité du sous-traitant à l'égard du titulaire du marché et vice-versa.

Par ailleurs, la responsabilité du titulaire du marché vis-à-vis du maître de l'ouvrage est totale. Cette responsabilité concerne des actes, des défaillances et négligences des sous-traitants, de leurs représentants, employés et ouvriers.

La sous-traitance n'est pas interdite dans les CPPP, elle est beaucoup plus renforcée avec l'introduction des clauses obligatoires entre le partenaire privé et ses sous-traitants qui sont notamment les Petites et Moyennes Entreprises (PME). Cela permet donc d'éviter les situations de sous-traitance de mauvaise foi. De même, le CPPP comporte nécessairement une clause relative aux modalités de contrôle par la Personne Publique des conditions dans lesquelles le Partenaire privé fait appel à d'autres entreprises pour l'exécution du contrat^72(*). Le Partenaire privé s'engage alors à transmettre chaque année à la Personne Publique, dans le cadre du Rapport Annuel, présenté par ce Partenaire privé les informations suivantes?:

- le nom et le siège social des PME et artisans auxquels il a fait appel au titre du présent Article?;

- la nature des prestations qui leur ont été confiées?;

- un état récapitulatif mentionnant l'état d'avancement des travaux confiés aux PME et aux artisans?;

- le montant des prestations confiées à des PME et des artisans, d'une part au titre des Études et Travaux, et d'autre part au titre de l'Exploitation-Maintenance et du GER?;

- le pourcentage de travaux exécutés par les PME et les artisans sur le montant des travaux exécutés dans l'année, en montant de prestations?;

- les justificatifs de paiement des prestations exécutées par les PME et les artisans?;

- la différence entre le montant des prestations au titre des Études et Travaux (coûts couverts par la composante (R1) de la Rémunération) qu'il aurait dû confier à des PME et des artisans et le montant des mêmes prestations qu'il leur a effectivement confiées, sur la base des justificatifs de paiement?;

- la différence entre le montant des prestations au titre de l'Exploitation-Maintenance et du GER (coûts couverts par les composantes (R2) et (R3) de la Rémunération) qu'il aurait dû confier à des PME et des artisans et le montant des mêmes prestations qu'il leur a effectivement confiées, sur la base des justificatifs de paiement.

Toutes ces manoeuvres contraires à la réglementation sur le choix du cocontractant de l'administration dans le contexte des marchés publics au Bénin, jouent sur l'efficacité de la commande publique. Les mêmes attitudes continuent jusqu'à l'attribution des marchés publics.

* ⁶³Cf article 1^er de la loi française du 31 décembre 1975.

* ⁶⁴ Code des marchés publics de 1996 et code des marchés publics de 2009.

* ⁶⁵ -Article 13 du code des marchés publics de 1996.

-Article 127 du code des marchés publics de 2009.

* ⁶⁶ Article 13 al 3 du code de 1996

* ⁶⁷ Yves GAUDEMET, op. cit., p.317.

* ⁶⁸ Idem, p.318.

* ⁶⁹ CAA Nantes, 24 juin 1993, Sté Etablissement Lucas et Paillard, cité in, S. Braconnier, droit des marchés publics, p.141.

* ⁷⁰ -Civ. 3è, 10 mai 1991, Bull civ. III, n° 131, p : 77, D 1992 avec les observations de Bénabent A ; les petites affiches 5 juin 1992, p : 14 note V. ROULET.

-Voir également, civ. 3è, 15 janvier 1992, Bull. civ III, N°20, D. 1994, obs. A, Bénabent. Dans le cas d'espèce la cour souligne que le sous-traitant peut poursuivre le titulaire du marché à titre principal « sans être contraint d'épuiser auparavant les voies de recours contre le maître de l'ouvrage »

* ⁷¹ Voir Article 13 al 2 du code des marchés publics de 1996.

* ⁷²Cf., article?11 f) de l'Ordonnance française n°?2004-559/article L.?1414-12 f) du Code général des collectivités territoriales.