La problématique des marchés publics de travaux et l'approche du partenariat public privé au Bénin.

CONCLUSION GENERALE

Le Partenariat Public-Privé (PPP) mérite d'être introduit dans le droit des contrats publics béninois. Une comparaison de ce type de contrat avec les marchés publics surtout les marchés publics de travaux a permis de relever que le PPP permettrait aux Autorités contractantes d'éviter beaucoup de dérives qu'on observe dans la passation et l'exécution des marchés publics de travaux. Au Bénin, la passation et l'exécution de ces marchés sont régies par le code des marchés publics^345(*). Malgré que l'administration dispose d'un droit de direction et de contrôle de l'exécution du contrat de marché, les marchés publics de travaux sont entachées d'incidents et de vices qui occasionnent le non respect des engagements contractuels et l'inexécution pure et simple des prestations. C'est dire que les acteurs de la chaîne de passation des marchés publics ne respectent pas les principes généraux des marchés publics^346(*) évoqués plus haut. En conséquence, « les marchés publics sont largement identifiés comme la source par excellence de corruption, un véritable fléau qui continue de ruiner les finances publiques »^347(*). Pour lutter donc contre la corruption des marchés publics, l'Etat béninois a mis en place le décret n° 99-311 du 22 juin 1999 portant code d'éthique et de moralisation des marchés publics^348(*) qui a permis d'associer les membres de la société civile comme garantie d'indépendance et de transparence dans la procédure d'attribution des marchés publics^349(*). Mais ce décret a été remplacé par un nouveau décret notamment le décret n° 2011-478 du 08 juillet 2011 portant code d'éthique et de moralisation dans les marchés publics et délégations de service public^350(*). Malgré ces gardes fous, beaucoup de contrats de marchés de travaux sont en souffrance depuis deux décennies. Certains, jusqu'à l'heure actuelle n'ont pas pu connaître un aboutissement heureux, d'où les pertes énormes de deniers publics et en infrastructures publiques. Face à tout cela, il urge d'envisager d'autres approches de la commande publique, notamment les partenariats public-privé (PPP).

En France, les PPP font partie des contrats spéciaux de l'administration. En effet, ceux-ci avaient longtemps existé dans la théorie. Mais aujourd'hui, ils ont cessé d'évoluer dans un vide juridique avec la prise de l'Ordonnance du 17 juin 2004^351(*) et le vote de la Loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008^352(*). En effet, confrontées à une demande sociale constante en termes d'investissements publics dans un contexte budgétaire de plus en plus contraignant, les personnes publiques n'ont pas attendu l'ordonnance sur les contrats de partenariat pour réaliser de telles opérations d'externalisation globales et de longue durée incluant le préfinancement privé d'un investissement public. C'est la raison pour laquelle l'ordonnance sur les contrats de partenariat a pu apparaître comme une « occasion manquée »^353(*).

Dans le contexte béninois, la création législative des instruments dédiés aux partenariats public-privé devra nécessiter de longs débats tant au niveau parlementaire qu'au niveau de la doctrine voire au niveau de la société civile afin d'élaborer un cadre législatif et réglementaire pour régir les opérations de partenariat public-privé. Le gouvernement béninois pourrait emboîter le pas au gouvernement français, qui, lorsqu'il eût à défendre, devant le Conseil constitutionnel, la disposition de la loi d'habilitation sur le fondement de laquelle a été prise l'Ordonnance du 17 juin 2004 relative aux contrats de partenariat^354(*), a déclaré avoir l'intention d'élaborer « un nouveau régime juridique », destiné à s'appliquer aux contrats qui, « pour l'heure, ne présentent pas le caractère de délégations de service public ni ne relèvent clairement du Code des marchés publics », et combler ainsi un « vide juridique »^355(*). Or, en vérité, les termes mêmes de l'habilitation législative assignaient, dès le départ, à son intervention l'objet sensiblement différent de la création « de nouvelles formes de contrats »^356(*). Aussi était-il tout à fait clair, dès le débat au parlement, que le moyen choisi par le gouvernement pour « permettre le développement du partenariat public-privé en France » était de créer « de nouveaux contrats dans le domaine de la commande publique »^357(*), auxquels il s'agissait de donner « une place claire entre les marchés publics, les délégations de service public et les différents contrats domaniaux »^358(*). Ainsi la tradition se trouvait-elle perpétuée : pour que les personnes publiques puissent réaliser des opérations d'un type nouveau, il faudrait que le législateur leur forge de nouveaux instruments.

Avec ces nouveaux instruments, les pays en développement comme le Bénin « doivent gérer la tension entre une demande sociale croissante d'infrastructures et de services publics et la limitation des ressources budgétaires disponibles. Cette tension est d'autant plus exacerbée que le besoin en infrastructures est par définition beaucoup plus fort dans un pays en cours de développement, dont la capacité à lever des fonds sur les marchés de capitaux internationaux est bien plus limitée que celle d'un pays industrialisé ^359(*)».

Le continent africain regroupant majoritairement les pays en développement, une question fondamentale se pose à savoir : dans quelles conditions le partenariat public-privé constitue-t-il un instrument de gestion de la tension en demande sociale croissante d'infrastructures, de services publics et de la limitation des ressources budgétaires disponibles ?

* ³⁴⁵Au Bénin deux codes des marchés publics ont été adoptés : codes de 1996 et de 2009.

* ³⁴⁶ Voir article 4 du code des marchés publics de 2009, précité.

* ³⁴⁷ Voir Samson Igor Bidossessi GUEDEGBE, op. cit., p. 114.

* ³⁴⁸Ce décret a été appliqué au code béninois de 1996.

* ³⁴⁹Voir Samson Igor Bidossessi GUEDEGBE, op. cit., p. 114.

* ³⁵⁰Ce décret a été appliqué au code béninois de 2009.

* ³⁵¹Ordonnance n° 2004-559, précitée.

* ³⁵² Loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat.

* ³⁵³A. MENEMENIS, « l'ordonnance sur les contrats de partenariat : heureuse innovation ou occasion manquée », AJDA 2004, p.1737.

* ³⁵⁴Ordonnance n° 2004-559, précitée.

* ³⁵⁵ Observations du gouvernement sur le recours dirigé contre la loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit, JORF du 3 juillet 2003, p.11213.

* ³⁵⁶Article 4 du projet de loi, devenu l'article 6 de la loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit (JORF du 3 juillet 2003 p. 11192).

* ³⁵⁷B. SAUGEY, Rapport n° 266 (2002-2003) fait au nom de la commission des lois du Sénat sur le projet de loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit (III, A, 1, b : « Rénover le droit de la commande publique »).

* ³⁵⁸E. BLANC, Rapport n° 752, XII^e législature, fait au nom de la Commission des lois de l'Assemblée nationale sur le projet de loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit.

* ³⁵⁹F. MARTY, S. TROSA, A. VOISIN, op. cit., p.18.