La problématique des marchés publics de travaux et l'approche du partenariat public privé au Bénin.

B. Les modalités de l'efficacité du contrôle

Les autorités contractantes béninoises devront comprendre que le contrôle, dans les opérations de partenariats public-privé, devra être distingué de la gestion^306(*). A cet effet, « un contrôle qui serait en fait une immixtion dans la gestion ferait ainsi peser des risques en terme de responsabilité sur le gestionnaire de fait que serait la collectivité publique^307(*) ». Le contrôle doit nécessairement porter sur la qualité de l'ouvrage. L'efficacité du contrôle permettra de s'assurer que les « biens publics n'ont pas été sous-évalués, que le principe de transparence a été respecté et que tout a été mis en oeuvre pour optimiser les avantages du projet ^308(*)». Lorsque le contrôle constate des irrégularités pour faute grave du partenaire privé, il peut être décidé de la rupture ou de la résiliation anticipée^309(*) du contrat de partenariat public-privé.

En effet, juristes^310(*) et économistes^311(*) s'accordent sur le constat de la difficulté qu'il y a pour l'Administration de décider de la rupture anticipée d'un contrat ayant pour objet une opération de partenariat public-privé. Même dans l'éventualité où elle serait prononcée aux frais et risques de l'opérateur « partenaire » pour sanctionner un manquement particulièrement grave de celui-ci à ses obligations, une telle rupture anticipée confronterait l'Administration à de graves difficultés pour poursuivre l'exécution de l'opération envisagée ; l'espérance d'un gain de performances qui en est au fondement s'en trouverait très certainement compromise. Plus encore, à supposer même que l'Administration soit prête à courir le risque de sa mise à exécution, la menace d'une rupture s'avérerait contreproductive. L'analyse microéconomique met en effet en relief qu'une telle menace de rupture n'est un facteur d'efficience que dans le cadre d'échanges relativement ponctuels et impersonnels relevant du cadre institutionnel du marché concurrentiel, où existent des offres et des demandes alternatives ; au contraire, un échange de longue durée mobilisant des investissements spécifiques ne peut tendre vers l'efficience que si la forme d'organisation dont il relève garantit aux parties une continuité et une stabilité relatives de leur relation.

Mais il est alors à craindre que la faible probabilité de rupture anticipée du contrat constitue une cause de l'inefficacité du contrôle de la bonne exécution de sa mission globale par le partenaire : d'une part, le prononcé de la déchéance ne peut jouer le rôle d'ultime recours dissuasif renforçant la crédibilité de tout l'arsenal de sanction dont dispose la personne publique afin que les manquements relevés dans le cas du contrôle soient suivis d'effets ; d'autre part, le souci de ne pas plonger son « partenaire » dans des difficultés susceptibles d'entraîner sa défaillance peut dissuader l'autorité contractante de lui infliger des sanctions financières significatives, voire de prévoir de telles sanctions dans les clauses contractuelles^312(*). « La faible menace de rupture du contrat » constitue ainsi un facteur encourageant « l'opportunisme de l'opérateur »^313(*). Le bon déroulement des opérations de partenariat public-privé suppose que la faible probabilité de rupture anticipée inhérente à ce type d'échange économique n'entraîne pas l'instauration d'un rapport de force favorable à la personne publique qui l'empêche d'assurer un contrôle efficace de la bonne exécution du contrat. Sans qu'il existe de solution simple et définitive à ce délicat problème, deux ordres de solutions se dessinent qui relèvent du régime d'exécution des contrats.

En premier lieu, un tel régime devrait tendre à instaurer la corrélation la plus directe possible entre le montant de la rémunération perçue par le titulaire du contrat et le degré de satisfaction d'objectifs de performance prédéfinis. La stipulation de tels objectifs, déjà exigée par l'ordonnance sur les contrats de partenariat^314(*), devrait être généralisée à l'ensemble des partenariats public-privé sans distinction selon que leur objet inclut ou non la dévolution d'un service ou selon le mode de rémunération retenu. Dans le cadre de contrats prévoyant une rémunération principalement composée de paiements publics, le degré de satisfaction effective de ces objectifs peut servir de base de calcul du montant de la rémunération périodique^315(*). Une généralisation à l'ensemble de ces contrats du régime spécifique de la cession de créances professionnelles dans le cadre de contrat de partenariat et baux emphytéotiques du secteur hospitalier^316(*) permettrait en outre d'atténuer l'entrave à cette corrélation découlant de l'acceptation formelle de la cession des créances détenues sur elles par la personne publique qui, dès lors, ne peut plus, en principe, opposer au concessionnaire l'inexécution de ses obligations par le cédant. Il va cependant de soi qu'une corrélation aussi entre les résultats obtenus par l'opérateur au regard d'objectifs de performance définis et le montant de la rémunération qu'il perçoit est plus difficilement imaginable lorsque celle-ci se compose principalement de recettes d'exploitation. Relevant certaines tentatives d'introduire « un lien entre la qualité de gestion [d'un] fermier et sa rémunération » par le biais de clauses prévoyant le partage des gains de productivité entre le fermier et les abonnés, la Cour des comptes a cependant observé que celle-ci ne permettait pas de baisse du montant de la rémunération en cas de mauvaise exécution et n'avaient d'ailleurs guère été mise en oeuvre en pratique^317(*). Il y a là, incontestablement, une limite du régime juridique commun aux différents instruments juridiques des partenariats public-privé tenant à la diversité des modes de rémunération. Toutefois, cela n'interdit pas de rechercher une plus grande automaticité entre le constat d'un manquement par le titulaire du contrat à ses obligations et l'infliction de pénalités financières, dans la mesure où, s'agissant de ces dernières, la jurisprudence administrative semble admettre que les clauses du contrat dérogeant au principe de la mise en demeure préalable^318(*).

En second lieu, l'efficacité du contrôle de la bonne exécution du contrat se trouve indirectement renforcée par l'existence de moyens permettant de régler qui peuvent éventuellement naître entre l'Administration et son partenaire tout en minimisant les risques de rupture de la relation. C'est la raison pour laquelle un régime juridique applicable à l'ensemble des contrats de partenariat public-privé pourrait utilement généraliser le recours aux modes alternatifs de règlement des différends.

Le recours au mode de juridiction de règlement des litiges qu'est la conciliation pourrait sans trop de difficultés devenir un préalable obligatoire à tout contentieux juridictionnel, que ce soit devant les juridictions étatiques ou des instances arbitrales. Il suffirait pour cela d'exiger l'insertion dans les contrats de stipulations en ce sens, auxquelles la jurisprudence administrative donne leur plein effet^319(*). Il est vrai que la conciliation n'est pleinement utile que si les parties peuvent en tirer les conséquences en concluant éventuellement une transaction mettant fin au litige. Mais le pas ne serait pas grand à franchir pour que cette possibilité soit ouverte à toutes les personnes publiques. L'interdiction faite en la matière par l'article 2045 du code civil aux communes et aux établissements publics, sauf autorisation du Premier Ministre^320(*), ne vaut plus, depuis les lois de décentralisation de 1982, que pour les établissements publics de l'Etat^321(*), lesquels sont souvent autorisés à transiger par les textes relatifs à leurs statuts.

* ³⁰⁶ Paul Lignères, op. cit., p.275.

* ³⁰⁷ Idem, p.275.

* ³⁰⁸ Idem, p.276.

* ³⁰⁹ François LICHERE, Boris MARTOR, Gilles PEDINI, Sébastient THOUVENOT, op. cit., p.209 à 211.

* ³¹⁰J.-F. SESTIER, « L'exécution des contrats de partenariat public-privé », Droit et ville n° 60, 2005 (Actes du colloque : le contrat de partenariat public-privé », Toulouse, 2 et 3 juin 2005), pp. 174-175.

* ³¹¹ F. HUET, « Partenariat public-privé et concurrence pour le marché : quelles avancées depuis Desmetz (1968) ? » 53^e congrès de l'Association française de science économique (AFSE), Paris, septembre 2006, p. 29, http://atom.univ-paris1.fr (23/04/2009), pp. 9-10.

* ³¹²(Cour des comptes, la gestion des services publics d'eau et d'assainissement, Rapport public particulier, décembre 2003, p. 85.)

* ³¹³ F.HUET, « Partenariats public-privé et concurrence pour le marché... », p. 9.

* ³¹⁴ Article 11 c) de l'ordonnance du 17 juin 2004, précitée ; article L. 1414-12, c) CGCT.

* ³¹⁵(article 1^er II, al. 3 de l'ordonnance précitée du 17 juin 2004 ; article L. 1414-1, II, al. 3 CGCT).

* ³¹⁶ Article L. 1313-29-1, al. 1 du code monétaire et financier.

* ³¹⁷ Cour des comptes, la gestion des services publics d'eau et d'assainissement, Rapport public particulier, décembre 2003, p. 86.

* ³¹⁸ CE, 5 février 1991, Lévy, Rec., p. 119. Voir en ce sens : Ch. GUETTIER, Droit des contrats administratifs, précité, § 560, p. 407 ; L. RICHER, Droit des contrats administratifs, précité, § 395, p. 395.

* ³¹⁹CE, 6 octobre 1976, Koch, Rec., p. 396.

* ³²⁰CE, 23 avril 2001, Ceccaldi Raynaud, req. n°215552 (non publié au Recueil Lebon), RJEP 2002, p. 170, note A. Bourdel et J. Gourdou.

* ³²¹ Avis CE (sect. Trav. Pub.) n°339.710 du 6 mars 1986, GRACE, 1^ère éd., 1997, p. 219.