La problématique des marchés publics de travaux et l'approche du partenariat public privé au Bénin.

SECTION II : L'exécution des contrats de partenariat public-privé

L'exécution des contrats de partenariat public-privé devra obéir à un régime juridique particulier. Cette exécution pose des problèmes spécifiques en matière de contrôle (PARAGRAPHE I) et de la renégociation du contrat (PARAGRAPHE II).

Paragraphe I : Un contrôle d'exécution correcte des contrats de PPP à envisager

Le contrôle d'exécution correcte des contrats de partenariat public-privé est différent de celui des autres contrats de la commande publique comme les marchés publics et les DSP. Cette différence s'apprécie surtout au niveau de la nature du contrôle (A) ; et pour son efficacité, ce contrôle doit obéir à certaines conditions (B).

A. La nature du contrôle

Les pouvoirs adjudicateurs béninois devront reconnaître que c'est la jurisprudence qui a érigé le contrôle d'exécution correcte des contrats de PPP en un élément central de la méthode permettant, dans le silence de la loi, d'identifier un service public dans l'activité exercée par une personne privée, que celle-ci soit ou non dotée de prérogatives de puissance publique^299(*). Antérieurement le Conseil d'Etat avait déjà pu considérer d' « une série d'obligations précises étroitement contrôlées » par l'administration comme un élément permettant de différencier un délégataire de service public d'un exploitant privé subventionné^300(*). Un rapprochement peut d'ailleurs être opéré par les critères utilisés par la cour de justice de l'Union européenne pour déterminer si une activité économique revêt un caractère d'intérêt général, à la différence cependant que ces critères sont alors mis en oeuvre y compris lorsque l'activité est exercée directement par une personne publique^301(*). Mais le contrôle exercé par l'administration sur la bonne exécution du contrat n'importe pas moins s'agissant d'une opération de partenariat public-privé à « gestion retenue », dans la mesure où le bon exercice par la personne publique ou l'organisme au partenariat public-privé de l'activité publique dont il a la responsabilité se trouve alors étroitement conditionnée par le bon accomplissement de la mission globale confiée à son partenaire.

Si important soit-il, le contrôle exercé sur l'exécution de ses obligations par l'opérateur « partenaire » ne saurait cependant conduire l'administration à mettre en oeuvre un véritable pouvoir de direction, à l'instar de celui qui est le sien dans le cadre des marchés publics soumis au code des marchés publics, où elle peut intervenir pour en prescrire les modalités qui n'auraient pas été précisées par les clauses du contrat. Lorsque l'opération porte sur des investissements immobiliers, l'exécution d'un tel pouvoir de direction découle d'ailleurs de ce que la fonction de maîtrise d'ouvrage incombe à l'opérateur partenaire de l'administration : c'est alors à celui-ci d'assurer pendant les travaux «  la direction technique des opérations de construction », faute de quoi le juge pourrait considérer que le recours aux partenariats public-privé constitue un détournement de procédure aux fins d'éviter l'application du code des marchés publics et de la loi sur la maîtrise d'ouvrage publique^302(*). Cela serait incompatible avec la stratégie d'externalisation globale qui fonde le recours aux partenariats public-privé. Dans le cas d'un contrat de longue durée dont le titulaire, chargé d'une mission globale impliquant la réalisation d'investissements spécifiques, se retrouve profondément et durablement impliqué dans l'activité publique concernée, l'introduction d'un pouvoir de direction de l'administration entraînerait un glissement de la forme institutionnelle de l'échange vers une organisation hiérarchique réalisant à l'instar de la firme industrielle « une individualisation totale de la gouvernance »^303(*) ; or la recherche de l'efficience économique de tels échanges requiert des formes d'organisation « hybrides » préservant l'autonomie des parties. La mise à la charge de l'opérateur « partenaire » de l'Administration de certains risques économiques n'a de chances de générer le gain de performances escompté que s'il jouit d'une autonomie de gestion suffisante, en l'absence de laquelle il lui serait probablement impossible de convaincre les prêteurs de lui apporter les fonds nécessaires au financement de l'investissement.

Le contrôle exercé par l'Administration sur la bonne exécution par le « partenaire » de sa mission globale doit donc se cantonner à un pouvoir de surveillance, à l'exclusion de tout pouvoir de direction. Cela ne signifie pas qu'elle ne puisse intervenir pour procéder en cours d'exécution aux adaptations que supposent tant la mutabilité du service public que l'efficience de l'échange ; mais de telles interventions relèveront de la modification, conventionnelle ou unilatérale, du contrat au cours de l'exécution, et non du contrôle de celle-ci. Il semble donc possible d'étendre à tous les partenariats public-privé la distinction opérée par le Commissaire du gouvernement Josse entre le contrôle légitimement exercé par l'autorité concédante et le pouvoir de gestion du concessionnaire dans l'exercice duquel elle ne peut en principe s'immiscer^304(*). On peut, en effet, généraliser à l'ensemble de ces opérations l'opinion formulée à propos de la concession que l'instauration d'un pouvoir de direction de l'Administration aurait pour effet de transformer l'opération « en une régie déguisée liant les pouvoirs d'initiative [de l'opérateur] de manière à ce qu'il n'apparaisse plus que comme un simple exécutant »^305(*).

* ²⁹⁹CE, Sect., 22 février 2007, Association de personnel relevant des établissements pour inadaptés (APREI), Rec., p. 92, concl. C. Verot, JCP A 2007, n° 2066, concl. C. Verot, RFDA 2007, p.803, note Cl. BOITEAU, LPA n° 53, 1^eraouut 2007, p. 16, note F.-X. Fort.

* ³⁰⁰ CE, 20 décembre 1935, Compagnie Air-Union, Rec., p. 1215.

* ³⁰¹CJCE, 16 novembre 1995, Fédération française des sociétés d'assurance, aff. C-244/94, Rec., p. I-4022, pt. 13 ; CJCE, 23 avril 1991, Höfner, aff. C-41/90, Rec., p. 1-/1979, point 21.

* ³⁰² CE, Sect., 25 février 1994, SA Sofap-Marignan Immobilier, précité ; CE, avis n°356.960 du 31 janvier 1995, précité.

* ³⁰³ E. BROUSSEAU, « Analyse économique des pratiques liées à l'externalisation», LPA n°147, 9 décembre 1998, p. 23.

* ³⁰⁴ Conclusions sur CE, 18 février 1930, Compagnie des chemins de fer PLM et autres, RDP 1931, p. 141.

* ³⁰⁵CH. GUETTIER, « droit des contrats administratifs », p. 389.