La problématique des marchés publics de travaux et l'approche du partenariat public privé au Bénin.

B. L'application du principe de transparence de la rémunération

Au Bénin, le principe de transparence de la rémunération devra être de règle ; c'est pourquoi des organes de contrôle doivent être envisagés afin de garantir la transparence de la rémunération. Comme l'efficience de l'opération pour l'autorité contractante, la protection de la concurrence nécessite donc la recherche de la juste rémunération du titulaire du contrat. Cependant, cette juste rémunération ne peut, dans le cadre des échanges économiques spécifiques que sont les partenariats public-privé, être évaluée par référence à un « prix de marché », et il est même douteux que la seule mise en concurrence suffise à la révéler. Par conséquent, la juste rémunération ne pouvant résulter du mécanisme spontané de la concurrence, il paraît justifier qu'elle soit autoritairement déterminée. C'est ce que faire la cour de justice des communautés européennes, lorsqu'elle affirme que des versements financiers destinés à compenser les charges résultant, pour un opérateur économique, de l'accomplissement d'une mission d'intérêt général ne doivent pas dépasser les coûts occasionnés, compte tenu d'une part des recettes éventuellement engrangées par l'opérateur dans le cadre de sa mission, et d'autre part d'une marge de bénéfice raisonnable. Il apparaît dès lors que la recherche de la juste rémunération impose une certaine transparence dans la structure de la rémunération.

Par ailleurs, la recherche de la juste rémunération dans le cadre d'un partenariat public-privé, impose que soit clairement distinguée la part de rémunération perçue au titre de l'amortissement financier de l'investissement, c'est-à-dire le remboursement de la dette et à la couverture des frais financiers, celles relatives aux coûts générés par chaque autre composante de la mission globale (conception, réalisation, entretien ou exploitation), et enfin la marge de bénéfice. Cette règle est d'ailleurs énoncée par les textes de droit interne relatifs à certains contrats de partenariat public-privé^295(*), à l'exception notable de ceux qui constituent des délégations de service public. La disposition la plus aboutie en la matière est celle applicable aux contrats de partenariat^296(*), qui doivent obligatoirement comporter des clauses relatives « à la rémunération du cocontractant, aux conditions dans lesquelles sont pris en compte et distingués, pour son calcul, les coûts d'investissement - qui comprennent en particulier les coûts d'étude et de conception, les coûts annexes à la construction et les frais financiers intercalaires - les coûts de fonctionnement et les coûts de financement et, le cas échéant, les recettes que le cocontractant peut être autorisé à se procurer en exploitant le domaine, les ouvrages, équipements ou bien immatériels, à l'occasion d'activités étrangères aux missions de service public de la personne publique et qui ne leur portent pas préjudice [...] ». Une telle disposition devrait valoir pour toute opération de partenariat public-privé, quelle que soit l'instrument juridique utilisé.

Il convient toutefois de préciser que la transparence de la structure de la rémunération permettant de s'assurer de son caractère « juste » peut être assez délicate à garantir en pratique. Ainsi la cour de justice et la commission européenne sont-elles venues apporter certaines précisions sur la manière d'évaluer les coûts supportés par l'opérateur et la marge de bénéfice qui pouvait lui être raisonnablement consentie. Dans son arrêt Altmark, la cour de justice a ainsi précisé que l'absence de surcompensation des charges de service public revenant à une aide d'Etat n'était attestée qu'à condition que les paramètres de calcul de la compensation aient été préalablement établis de façon objective et transparente ; dans l'hypothèse ou l'opérateur bénéficiaire n'a pas été sélectionné après une procédure de mise en concurrence, la cour exige également que le niveau de la compensation nécessaire soit calculé par référence au standard d'une entreprise moyenne, correctement gérée et adéquatement équipée^297(*). La commission, quant à elle, s'est essayée à définir la marge de bénéfice raisonnable comme « un taux de rémunération des capitaux propres [tenant] compte du risque encouru par l'entreprise du fait de l'intervention de l'Etat si celui-ci octroie des droits exclusifs ou spéciaux », et devant normalement ne pas dépasser « le taux moyen constaté dans le secteur concerné au cour des dernières années » ; en tant qu'elle se réfère aux taux moyens de rémunérations des capitaux propres, cette définition reste cependant circonscrite à l'hypothèse concernée par l'arrêt Altmark et le « paquet Monti » d'une entreprise chargée d'un service d'intérêt économique général dont l'exploitation lui procure l'essentiel de sa rémunération.

De manière générale, la détermination de la « juste rémunération » suppose non seulement l'identification des différents coûts et revenus à prendre en considération, mais encore leur évaluation la plus objective possible. Elle ne peut se satisfaire de la manière dont les tarifs des services publics ont longtemps été déterminés par l'administration « de manière approximative, à partir de simples données budgétaires », mais nécessite un « calcul économique, appuyé sur une information comptable pertinente et détaillée », et éclairée par l'élaboration prospective de différents « scénarios économiques »^298(*).

* ²⁹⁵ C'est le cas des dispositions applicables aux BEA (article L. 1311-3, 6° CGCT), aux BEH (article L.6148-3-5 du code de la santé publique) et aux conventions de bail sectorielles (article 4 du décret n° 2004-18 du 6 janvier 2004).

* ²⁹⁶ Article 11 de l'ordonnance du 17 juin 2004, précitée (article L. 1414-11, h CGPPP).

* ²⁹⁷ CJCE, 24 juillet 2003, Altmark Trans Gmbh, précité, pts. 89-93.

* ²⁹⁸R. HERTZOG, « le prix du service public », p. 64.