La problématique des marchés publics de travaux et l'approche du partenariat public privé au Bénin.

Paragraphe II : La rémunération du partenaire privé

La rémunération du partenaire privé peut provenir des paiements publics, par des redevances perçues sur les usagers ou d'autres recettes d'exploitation. Cependant, la rémunération perçue par le partenaire privé doit obéir d'une part au principe de « juste rémunération » (A) et d'autre part à celui de transparence de la rémunération (B).

A. L'application du principe de « juste rémunération »

La rémunération du partenaire privé dans la diversité des contrats de partenariat public-privé est un élément capital dont les personnes publiques béninoises devront rigoureusement tenir compte. Dans son acception générique, le terme de rémunération recouvre « toute prestation, en argent ou en nature, fournie en contrepartie d'un travail ou d'une activité »^285(*). La recherche d'une « juste rémunération » suppose que cette rémunération soit calculée de sorte que son montant total soit équivalent aux coûts supportés par le partenaire dans l'accomplissement de sa mission globale. A cela s'ajoute une marge raisonnable de profit.

La notion de juste rémunération n'est pas un terme nouveau mais elle renvoie à des éléments assez classiques dans le cadre des concessions de service public ; mais elle a été véritablement renouvelée par la pénétration des objectifs d'efficience économique et de protection de la concurrence dans l'organisation des activités publiques.

En effet, si la notion de juste rémunération n'est pas totalement absente du droit positif^286(*), son origine réside surtout dans la doctrine classique du contrat administratif, qui utilise, à propos des concessions de service public, les formules approchantes de « rémunération raisonnable »^287(*), ou de « rémunération équitable »^288(*). Pour ces auteurs, la rémunération « raisonnable » ou « équitable » est intimement liée à la notion d'équilibre financier du contrat. En cela, elle constitue un des éléments de spécificités de la concession, et par extension de la théorie générale des contrats administratifs bâtie à partir d'elle. La garantie d'une rémunération « raisonnable » ou « équitable » du concessionnaire constitue l'un des termes de l'équation financière du contrat, dont l'altération « par suite, soit du fait de l'administration concédante ou d'une autre autorité publique, soit d'évènements économiques » donne au concessionnaire le « droit de demander soit un réajustement du tarif, soit un complément de rémunération sous forme d'indemnité »^289(*). Par rapport au contrat de droit privé, le contrat administratif se singularise ainsi en ce que son régime permet de « [sauvegarder] les exigences impérieuses et primordiales du service public [tout en assurant] toujours au cocontractant une rémunération équitable »^290(*).

Par ailleurs, la notion de juste rémunération a été utilisée par la cour de justice des communautés européennes comme le moyen de s'assurer que les subventions versées par une personne publique à une entreprise en contrepartie de charges supportées par celle-ci du fait de l'accomplissement d'obligation de service public ne sont pas qualifiables d'aide d'Etat, et peuvent donc échapper au principe de leur interdiction^291(*), et à l'obligation de leur notification à la commission^292(*). Une mesure étatique n'étant qualifiable d'aide d'Etat que si elle octroie un avantage concurrentiel à son bénéficiaire, la cour de justice a estimé que pour échapper à cette qualification, la compensation devait être limitée dans son montant à ce qui est « nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l'exécution des obligations de service public en tenant compte des recettes y relative ainsi que d'un bénéfice raisonnable pour l'exécution de ces obligations »^293(*). Ce raisonnement a été reprise ensuite par la commission européenne dans le cadre du « paquet Altmark » ou « paquet Monti »^294(*).

* ²⁸⁵ G. CORNU, Association Henri Capitant, Vocabulaire Juridique, 4^ème éd., PUF, coll. Quadrige, 2001, p. 767.

* ²⁸⁶CE, 23 mai 1936 Commune du Vésinet, Rec., p. 591).

* ²⁸⁷ G. JEZE, Théorie générale des contrats de l'administration, 3^e éd., t. 2, 1936, p. 580.

* ²⁸⁸ G. PEQUIGNOT, Théorie générale du contrat administratif, Paris, Pédone, 1945, p. 448.

* ²⁸⁹ G. JEZE, Théorie générale des contrats de l'administration, t. 2, précitée, p.580.

* ²⁹⁰G. PEQUIGNOT, op. cit., p.448.

* ²⁹¹Art 107 § 1 du TFUE, ex 87, § 1 du traité CE.

* ²⁹² Art 108, § 3 du TFUE, ex 88 § 3 du traité CE.

* ²⁹³CJCE, 24 juillet 2003, Altmark Trans GmbH, aff. C-280/00, Rec., p.1-7747, JCP A n°38, 2003, p. 1200, note F. Boudier, Europe n°10, 2003, p. 26, note L. Idot, pt. 92.

* ²⁹⁴ Commission européenne, 28 novembre 2005, décision n°2005/842/CE concernant l'application des dispositions de l'article 86, paragraphe 2, du traité CE aux aides d'Etat sous forme de compensations de service public octroyées à certaines entreprises chargées de la gestion de service d'intérêt économique général, JOCE n° L 312 du 29 novembre 2005, p. 67 ; Commission européenne, 29 novembre 2005, Communication relative à l'encadrement communautaire des aides d'Etat sous forme de compensation de service public, 2005/97/04.