La problématique des marchés publics de travaux et l'approche du partenariat public privé au Bénin.

B. La relativité de la durée limitée des contrats de PPP

Les Autorités contractantes béninoises devront comprendre que la durée des contrats de partenariat public-privé est relative ; elle est fixée en fonction de la durée de l'amortissement des investissements mais n'excède pas 99 ans. La notion d'amortissement dont il s'agit ne doit pas être nécessairement confondue au sens comptable des sommes à provisionner en vue du remplacement futur de l'investissement. D'ailleurs, certains auteurs l'ont anticipé^270(*) en montrant qu'il s'agit d'une conception économiquement plus complexe de l'amortissement qui doit prévaloir. Pour le Conseil d'Etat, la durée normale d'investissement « peut être la durée normalement attendue pour que le délégataire puisse couvrir ses charges d'exploitation et d'investissement, compte tenu des contraintes d'exploitation liées à la nature du service et des exigences du délégant, ainsi que de la prévision des tarifs payés par les usagers, que cette durée coïncide ou non avec la durée de l'investissement comptable des investissements »^271(*). La durée réelle d'amortissement est donc fonction de plusieurs paramètres, dont certains dépendent de choix par la personne publique. Il se découle donc deux conséquences.

La première conséquence est que la règle de la limitation de la durée des contrats de partenariat public-privé à ce qui est nécessaire pour permettre l'amortissement des investissements ne peut se comprendre que comme faisant référence à un standard de la durée « raisonnable » d'amortissement. Cela est d'ailleurs une exigence constitutionnelle, au regard sinon du principe de liberté contractuelle, au moins celui de la libre administration des collectivités territoriales. Le Conseil constitutionnel n'a en effet admis la constitutionnalité de l'article 40 de la loi du 29 janvier 1993 imposant que la durée des délégations de service public ne dépasse pas « la durée normale d'amortissement des installations mises en oeuvre »^272(*) que sous la réserve d'interprétation qu'il soit laissé « sous le contrôle du juge une marge d'appréciation suffisante aux collectivités concernées pour la négociation des contrats dans chaque cas d'espèce, eu égard à la multiplicité des modes de calcul d'amortissement ainsi qu'à la diversité et à la complexité des installations susceptibles d'être concernées », et plus particulièrement qu'il ne soit pas permis au pouvoir réglementaire « de définir par des règles de portée générale la durée normale d'amortissement »^273(*). Cela semble permettre d'affirmer également que, ainsi qu'il en était déjà s'agissant des délégations de service public sans l'état du droit antérieur à la loi du 29 janvier 1993^274(*) , le contrôle pratiqué sur la durée par le juge administratif devrait rester limité à l'erreur manifeste d'appréciation^275(*). A cela s'ajoute que, dans la mesure où il n'est pas, en principe, susceptible de léser les candidats lors de la passation du contrat^276(*) , le caractère excessif de la durée ne devrait pas, sauf pour le candidat requérant à apporter la preuve contraire, pouvoir être contrôlé au stade du référé précontractuel^277(*) : il excède ainsi l'office du juge du référé précontractuel de se faire le protecteur de la concurrence future^278(*).

La deuxième conséquence est relative à une durée susceptible d'être négociée. Dans ces conditions, la personne publique ou l'organisme passant le contrat de partenariat public-privé peut faire de la durée du contrat l'un des éléments sur lesquels portera la négociation avec les candidats avant le choix de l'attributaire.

La jurisprudence administrative relative aux délégations de service public a longtemps paru interdire une telle possibilité : d'une part, le juge administratif considérait que la durée de la convention devrait être indiquée, sinon dans l'avis d'appel public à la concurrence^279(*), au moins dans le document de consultation^280(*), ou en tout cas préalablement au dépôt des offres^281(*) ; d'autre part, il semblait également estimer que cette durée devrait être dès ce stade fermement définie^282(*). Cependant, la position du juge administratif est aujourd'hui plus souple. Après avoir implicitement estimé que « l'absence de précision quant à la durée exacte » dans le document de consultation adressé aux candidats ne viciait pas nécessairement la légalité de la procédure de passation^283(*), le Conseil d'Etat a plus explicitement jugé qu'il était « loisible (à la personne publique) d'indiquer les durées potentielles de la délégation en regard desquelles s'exerce la concurrence »^284(*).

* ²⁷⁰J.-F. AUBY, « La durée des conventions de délégation de service public », LPA n° 32, 13 mars 1996, p.12.

* ²⁷¹ CE, 11 août 2009, Société Maison Comba, BJCP 2009, pp.470-474, concl. B. Dacosta, obs. Ch. M., AJDA 2010, p.954, note J.-D. Dreyfus ; CE, 8 février 2010, Commune de Chartes, req. n° 329100.

* ²⁷² Article 40, al. 1 de la loi n° 92-122 du 29 janvier 1993, précitée ; article L.1411-1, al. 1 CGCT.

* ²⁷³Décision n° 92-122 DC du 20 janvier 1993, Loi relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, cons. N° 47, Rec., p.14 RFDA 1993, p.902, note D. Pouyaud, cons. N°42.

* ²⁷⁴CE, 23 juillet 1993, Compagnie générale des eaux, Rec., p. 226, RFDA 1994, p.252, note Ph. TERNEYRE.

* ²⁷⁵ Voir en ce sens, s'agissant de délégations de service public : TA Lille, 23 février 1995, Préfet du Nord, JCP G 1996, IV, p. 464, RFDA 1996, concl. F. Boulay, TA Nancy, 25 février 2000, Feidt, DA 2000, comm. 82.

* ²⁷⁶CE, Sect., 3 octobre 2008, Syndicat mixte international de réalisation et de gestion pour l'élimination des ordures ménagères du secteur est de la Sarthe, req. n° 305420 (à paraître au recueil Lebon), Contrats-marchés publ. 2008, comm. 264, note J.-P. Pietri, RFDA 2008, S.-J. Léber.

* ²⁷⁷B. DACOSTA, conclusions sur CE, 15 décembre 2008, Communauté intercommunale des villes solidaires, BJCP 2009, p. 138.

* ²⁷⁸Cl. BOITEAU, « Les conventions de délégation de service public », p. 145).

* ²⁷⁹Voir (art R. 1411-1 CGCT) : TA Versailles, 6 janvier 2000, Préfet de l'Essonne c/Commune de Vigneux-sur-Seine, BJCP 2000, p. 216.

* ²⁸⁰Voir (art L. 1411-1, al. 4 CGCT) : CE, 25 juillet 2001, Syndicat des eaux de l'Iffernet, Rec. tab., p.1041, BJCP 2001, p. 530, concl. D. Piveteau, contrats-marchés publ. 2001, comm. 191, note Ph. Délélis.

* ²⁸¹ CAA Marseille, 26 mars 2007, Commune de Briançon, n°04MA00412, BJCP 2007, p. 421, contras-marchés publ. 2007, comm. 193, note G. Eckert.

* ²⁸² TA Caen, 2 mai 2006, société des hôtels et casinos de Deauville, req.n°0500398, DJCP 2006, p. 286, concl. F. Cheylan ; CAA Marseille, 26 mars 2007, Commune de Briançon, précité.

* ²⁸³CE, 15 décembre 2008, Communauté intercommunale des villes solidaires n°312350, (sera mentionné au table du Recueil Lebon), BJCP 2009, p. 136, concl. B. DACOSTA, obs. Ch. M., Contrats-marchés publ. 2009, comm. 58, note G. Eckert.

* ²⁸⁴ CE, 4 février 2009, req. n°312411 Communauté urbaine d'Arras.