La problématique des marchés publics de travaux et l'approche du partenariat public privé au Bénin.

B. Une étendue du champ d'application de la procédure du dialogue compétitif à envisager

Le futur cadre juridique et réglementaire des partenariats public-privé qu'adoptera le Bénin, devra privilégier le dialogue compétitif et étendre son champ d'application. En effet, à côté du dialogue compétitif comme la procédure de passation adaptée pour les contrats de partenariat public-privé, il est important que d'autres procédures soient envisagées dans certaines circonstances ; « ainsi, les procédures négociées actuellement prévues par l'ordonnance sur les contrats de partenariat et le décret du 6 janvier 2004 relatif aux conventions de bail sectorielles trouvent leur utilité en cas d'infructuosité d'une procédure »^245(*).

En France, l'application du dialogue compétitif devrait en principe concerner tous les outils juridiques des partenariats public-privé ; elle concerne pour l'instant les textes de droit interne comme la passation des contrats de partenariat, des baux emphytéotiques administratifs du secteur hospitalier, et des conventions de bail sectorielles de l'article L.2122-15 CGPPP.

Ce dialogue compétitif devrait normalement concerné les contrats qualifiables de marchés publics au sens du droit communautaire, et notamment certains montages contractuels à partir de baux superficiaires du droit privé ou de titre d'occupation du domaine public, pour lesquels la transposition des dispositions de la directive 2004 / 18/CE n'est pas assurée puisqu'ils échappent aux champs d'application du code des marchés publics ^246(*). D'ores et déjà, de tels contrats ne peuvent être passés quant à leur conformité avec les exigences du droit communautaire dérivé, auquel les pouvoirs adjudicateurs sont tenus de se conformer même en l'absence de texte de transposition^247(*).

En revanche, le plus grand obstacle à la généralisation du dialogue compétitif comme procédure de droit commun pour l'ensemble des instruments juridiques des partenariats public-privé découle du traitement particulier réservé par le droit communautaire aux concertions, qui échappent complètement aux dispositions des directives relatives aux marchés publics lorsqu'elles ont essentiellement pour objet des services, ils n'obéissent qu'à certaines dispositions relatives à la publicité lorsqu'elle porte principalement sur des travaux.

* ²⁴⁵ Voir Etienne Muller, op. cit., p.517.

* ²⁴⁶Voir (article L. 1311-2 CGCT).

* ²⁴⁷CE, ass., 6 févr. 1998, Tête et association de sauvegarde de l'Ouest lyonnais, Rec ;1998, p.30, concl. H. Savoie, RFDA 1998, p.407, concl. H. Savoie, AJDA 1998, p.403, chr. F. Raynaud et P. Fombeur, JCP 1998, II, n° 1223, note P. Cassia.