La problématique des marchés publics de travaux et l'approche du partenariat public privé au Bénin.

PARAGRAPHE II : Une mise en concurrence des contrats de PPP nécessitant une négociation

La recherche du point d'équilibre le plus favorable entre négociation et mise en concurrence permet de trier entre les différentes procédures de passation qui leur sont actuellement applicables, et d'identifier parmi elles le dialogue compétitif comme la procédure existante la plus adéquate (A). Faire de celui-ci la procédure de droit commun en matière de partenariat public-privé supposerait néanmoins un élargissement de son champ d'application (B).

A. Une meilleure conciliation à envisager entre la mise en concurrence et la négociation

L'un des éléments les plus touchants qui affecte le régime juridique des partenariats public-privé est la diversité des procédures de passation applicable. Toutes ces procédures ne sont toutes pas adaptées à ce type d'opération ; d'où la possibilité de faire une sélection. Dans le contexte béninois le dialogue compétitif abordé plus haut semble être la meilleure procédure à côté de l'appel d'offre et la négociation ou la procédure négociée.

Remarquons en effet, qu'en vertu du droit commun dérivé, l'appel d'offres ouvert ou restreint constitue la procédure de passation de droit commun des marchés publics^224(*). En conséquence lorsqu'un contrat de partenariat public-privé est qualifiable et que son montant dépasse les seuils d'applicabilité des directives, l'organisation d'un appel d'offre s'impose chaque fois que les conditions d'application d'une autre procédure ne sont pas remplies. Ce principe du recours à l'appel d'offre est transposé en droit interne par les textes législatifs et réglementaires français applicable aux contrats de partenariat, aux baux emphytéotiques administratifs du secteur hospitalier et aux conventions de bail sectorielles de l'Article L 2122-15 CGPPP. Pourtant, cette procédure de passation dont la caractéristique demeure l'interdiction de toute négociation^225(*), paraît mal adaptée à la passation des contrats de partenariats public-privé. Il y a, au contraire tout lieu de penser la négociation constitue une condition absolument indispensable au succès de telles opérations.^226(*)

L'appel d'offre sans négociation renvoie à ce que les micros économistes appellent la « concurrence pour le marché »^227(*) .

Par ailleurs, les autorités contractantes du Bénin pourront avoir la possibilité de sélectionner leur futur cocontractant à travers la libre négociation. Mais, il faut craindre qu'une liberté absolue ne favorise pas une négociation qui soit vraiment profitable à l'objectif d'intérêt général que constitue la conclusion d'un contrat économiquement efficient. La négociation intervient après la remise de leurs offres par les candidats sélectionnés, et débouche directement sur l'attribution du contrat.^228(*) La personne publique n'a nullement l'obligation d'informer les candidats sur les modalités de mise en oeuvre de ces critères, dont elle fait « une appréciation globale (...) sans être contrainte par des modalités en oeuvre préalablement déterminées »^229(*). L'autorité habileté à signer la convention n'est nullement tenue d'entamer des négociations avec tous les candidats admis à présenter une offre, ni même avec un nombre minimal de ces derniers^230(*). Bien qu'éclairé par un avis simple de la commission de délégation de service public s'agissant des collectivités territoriales^231(*), son choix en la matière reste discrétionnaire : l'administration n'a pas établi un calendrier préalable de négociation ni à faire connaître son choix de ne pas poursuivre les négociations avec l'un des candidats^232(*) ; elle peut ne négocier qu'avec un seul candidat^233(*), et même, semble-t-il, ne pas négocier du tout et approuver l'une des offres en l'état^234(*). En France, pendant longtemps, le choix de l'attributaire à l'issue de la négociation ne pouvait pas être contesté devant le juge de l'excès de pouvoir^235(*) - lequel pratique désormais un contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation^236(*).

Au niveau communautaire, des réflexions ont été menées et cela a abouti au dialogue compétitif comme une manière d'introduire une certaine marge de négociation entre le pouvoir adjudicateur et les candidats dans le cadre d'un appel d'offres, afin d'aboutir à « une procédure flexible qui sauvegarde à la fois la concurrence entre opérateurs économiques et le besoin des pouvoirs adjudicateurs de discuter avec chaque candidat tous les aspects du marché »^237(*). La procédure du dialogue compétitif s'apparente à un appel d'offres restreint ; elle débute par une phase de sélection des candidats^238(*), et se termine par la remise d'offres par les entreprises ou les groupements sélectionnés, parmi lesquelles le pouvoir adjudicateur choisit celle qui lui paraît être économiquement la plus avantageuse, sur la base de critères préalablement fixés dans l'avis d'appel public à la concurrence ou le règlement de la consultation^239(*).

L'organisation du dialogue compétitif par le pouvoir adjudicateur avec les candidats s'engage non pas sur la base d'un cahier de charges précis et détaillé, mais sur la base d'un « programme fonctionnel » décrivant le projet et les exigences du pouvoir adjudicateur, et par rapport auquel les candidats invités à négocier formuleront des propositions^240(*). A la différence de l'audition dans le cadre de l'ancien appel d'offres sur performances, le dialogue compétitif peut porter sur tous les aspects du futur contrat^241(*), y compris le montant de la rémunération. Les textes ne précisent pas la durée du dialogue, mais indiquent seulement qu'il se poursuit jusqu'à ce que le pouvoir adjudicateur ait pu identifier et comparer la ou les solutions susceptibles de répondre aux besoins^242(*). Sous réserve de le préciser dans l'avis d'appel public à la concurrence ou le règlement de la consultation, le pouvoir adjudicateur peut prévoir de diviser le dialogue en plusieurs phases, à l'issue desquelles seuls sont retenus les candidats faisant les propositions les plus intéressantes au regard des critères de sélection des offres^243(*). La pratique dominante semble s'orienter vers l'organisation de deux phases de dialogue, pour durée variant entre quatorze et vingt-deux mois entre la publication de l'avis d'appel public à la concurrence et la signature du contrat^244(*).

* ²²⁴Article 28, al. 3 de la directive 2004/18/CE, précitée.

* ²²⁵ F. LICHERE, « l'appel d'offres au fil des codes » CP-ACCP, n° 67, 2007, p. 32.

* ²²⁶ G. le CHATELIER, « l'encadrement institutionnel et financier des nouveaux contrats », RD imm. 2003, p. 516.

* ²²⁷ M. MOUGEOT, F. NAEGELEN, « la concurrence pour le marché » revue d'économie politique, 2005, pp. 739-778.

* ²²⁸ Article 38, al. 5 de la loi du 29 janvier 1993, article L. 1411-1, al. 5 CGCT.

* ²²⁹ CE, 23 décembre 2009, établissement public du musée et du domaine national de Versailles, req, n° 328827, BJCP 2009, pp. 103-111, concl. B. Dacosta , contrats-marchés publ. 2010, comm. 83, note Ph. Rees.

* ²³⁰ CE 23 mai 2008, Musée Rodin, AJDA 2008, p. 1768, note P. Sablière, JCPA n° 31, juillet 2008, P.26, note F. Linditch.

* ²³¹ (Article L. 1411-5 CGCT)

* ²³² CE, 18 juin 2010, communauté urbaine du strasbourg et société sèche Eco industrie.

* ²³³ CE, 14 mars 2003, Sok. Air Lib e. a, rec. tab. , p. 861 ; AJDA 2003, p. 1052, note J.- D. Dreyfus.

* ²³⁴TA Cergy-Pontoise, 2 décembre 2010, SA Autos Polyservices remorquages (Apr), req. n° 07-07713, contras-Marchés publ. 2011, comm. n° 55, note F. Llorens.

* ²³⁵(CE, 17 décembre 1986, Société HIT TV, syndicat de l'Armagnac et des vins du Gers, rec. tab., p. 607 ; voir cependant les conclusions contraires du Commissaire du gouvernement Marc Fornacciari , RFDA 1987, pp. 19-21.)

* ²³⁶ CE, 7 novembre 2008, département de la Vendée, req. n°291794, AJDA 2008, p. 2454, note L. Richet, contrats-Marchés publ. n° 12, 2008, comm. n° 296, note G. Eckert.

* ²³⁷ Exposé des motifs de la directive 2004/18/CE (précitée), pt. 13.

* ²³⁸Article 6, al. 2 de l'ordonnance de 17 juin 2004 et L. 1414-6 CGCT (contrats de partenariat et BEH) ; article 12, III, du décret n° 2004-18 du 6 janvier 2004 (convention de bail de l'article L. 2122-15 CGCT).

* ²³⁹ Article 8, I de l'ordonnance du 17 juin 2004 et L. 1414-9 CGCT ; article 14 du décret n° 2004-18 du 6 janvier 2004.

* ²⁴⁰Article 7, I, al. 1 de l'ordonnance du 17 juin 2004 et L. 1414-7, al.1 CGCT ; article 13 al. 1 du décret n° 2004-18 du 6 janvier 2004.

* ²⁴¹ Article 7, I, al. 2 de l'ordonnance du 17 juin 2004 et L. 1414-7, al.1 CGCT ; article 13 al. 2 du décret n° 2004-18 du 6 janvier 2004.

* ²⁴² Article 7, I, al. 3 de l'ordonnance du 17 juin 2004 et L. 1414-7, al.1 CGCT ; article 13 al. 4 du décret n° 2004-18 du 6 janvier 2004.

* ²⁴³Article 7, I, al. 4 de l'ordonnance du 17 juin 2004 et L. 1414-7, al.1 CGCT ; article 13 al. 5 du décret n° 2004-18 du 6 janvier 2004.

* ²⁴⁴ L. BABIN, E. AMBLARD, « Dialogue compétitif », Jcl. Contrats et Marchés publics, fasc. 64-10 (2008), §62 et §63.