La problématique des marchés publics de travaux et l'approche du partenariat public privé au Bénin.

Section II : La formation des contrats de partenariat public-privé

Le régime juridique spécifiquement applicable aux contrats ayant pour objet des opérations de partenariat public-privé est pertinent. Cette pertinence se manifeste dès le stade de leur formation. Les risques inhérents à ces opérations globales et de longue durée nécessitent d'abord que la décision d'y recourir soit soigneusement pesée, ce qui justifie un encadrement particulier, destiné à garantir l'opportunité des contrats de partenariat public-privé (Paragraphe I). Ensuite, leur complexité rend indispensable que la procédure de passation de ces contrats, sans déroger au principe de la mise en concurrence, permette une négociation entre la personne publique ou l'organisme contractant et les candidats (Paragraphe II)

PARAGRAPHE I : Un contrôle du recours aux contrats de PPP à envisager

Le contrôle du recours aux contrats de PPP passe principalement par la mise en place d'une procédure qui mette les autorités compétentes en mesure d'apprécier l'opportunité de ces opérations (A), ce qui n'exclut pas que le juge administratif soit amené à la contrôler, ne serait-ce qu'en censurant les décisions manifestement inopportunes (B).

A. Le besoin d'une procédure administrative favorisant le recours opportun aux PPP

Les dispositions de l'ordonnance du 17 juin 2004^197(*) et l'expérience de la PFI Britannique indiquent que l'organisation d'une évaluation préalable d'un contrat de partenariat public-privé constitue un élément intrinsèque d'une procédure administrative favorisant un recours opportun aux PPP. De même, des techniques plus classiques comme le partage du pouvoir entre les autorités distinctes, favorisent également le recours à un partenariat public-privé. Enfin, la sollicitation de l'avis de certains organismes conditionne le recours à un PPP. Pour Laurent RICHER : « les institutions internationales se préoccupent des conditions de passation aussi bien que du contenu des contrats de PPP »^198(*).

L'évaluation préalable apparaît comme « la poutre maîtresse de tout projet de partenariat public-privé »^199(*). Elle constitue d'ailleurs un élément commun aux législations françaises et étrangères relatives aux partenariats public-privé^200(*). D'après Paul Lignères, elle est « une démarche classique en matière de partenariats public-privé qui s'impose habituellement dans une perspective de saine gestion ^201(*)».

L'objet premier de l'évaluation préalable au lancement de la procédure de passation est de faire « apparaître les motifs de caractère économique, financier, juridique et administratif qui conduisent la personne publique à engager la procédure de passation d'un tel contrat », au moyen d' « une analyse comparative de différentes options, notamment en terme de coût global hors taxes, de partage des risques et de performance, ainsi qu'au regard des préoccupations de développement durable »^202(*), et qu'elle est réalisée avec le concours de la MAPPP, qui est obligatoire hormis pour les collectivités territoriales, leurs groupements et établissements publics.

En France, l'évaluation préalable est organisée suivant la méthodologie élaborée par le Ministère de l'Economie^203(*) et la MAPPP. La démarche proposée par ces deux structures consiste « à comparer le coût global prévisionnel du contrat de partenariat avec celui d'une ou plusieurs autres modalités de réalisation du projet envisagé en tenant compte d'une part des exigences de performances préalablement définies par la personne publique, et d'autre part des coûts prévisionnels de la réalisation des risques probabilisable, en fonction des possibilités de leur répartition entre la personne publique et les opérateurs qu'offrent les différentes modalités comparées »^204(*). Dans ce cadre, la MAPPP a élaboré un « Modèle Financier d'Evaluation Préalable » informatisé^205(*) , dont l'un des principaux apports réside dans une modélisation relativement sophistiqué de l'incidence de la répartition des risques sur le coût de l'opération et ses délais de réalisation^206(*). Même si le texte de l'ordonnance ne comporte guère d'indication sur ce point^207(*), il est clair et net qu'il n y a pas nécessairement lieu de considérer toutes les modalités de réalisation du projet dans l'analyse comparative, l'essentiel étant de comparer les coûts et avantages respectifs du contrat de partenariat d'une part, et des marchés publics classiques adossés à un financement public d'autre part, comme c'est le cas dans la préparation des contrats de PFI au Royaume-Uni^208(*).

Il ne s'agit pas pour nous de montrer la rigueur de la méthodologie de l'évaluation préalable. Ces compétences ne sont pas le rôle d'un juriste. Mais il s'agit de réfléchir sur cette méthodologie afin d'identifier ce qui pourrait occasionner ses limites ; comme ce fut le cas du Public Sector Comparator en Grande-Bretagne^209(*).

A l'instar de l'Etat français, l'Etat béninois, après la dotation du PPP d'un arsenal juridique, devra envisager créer une MAPPP rattachée au MEF en lui confiant des attributions analogues à la MAPPP française. Il devra privilégier l'évaluation préalable comme une procédure administrative favorisant un recours opportun au PPP. Elle devra être organisée minutieusement. Ce qui fera l'un des grands obstacles de l'évaluation préalable, c'est surtout le problème politique, notamment la désignation des experts devant conduire cette activité. Lorsque les personnes pieuses et rompues à la tâche seront écartées au profit des personnes incompétentes et corrompues, cela détournera la méthodologie de l'évaluation préalable de ses vrais objectifs. Il va falloir éviter la complaisance et prévoir une équipe dynamique composée des experts avertis.

Par ailleurs, les personnes publiques béninoises pourront envisager d'autres procédures administratives favorisant le recours au PPP. Le partage du pouvoir entre les autorités distinctes, favorisent également le recours à un partenariat public-privé. Il s'agit d'une double délibération sur le principe du recours à un partenariat. Elle vise un échange de point de vue entre plusieurs individus qui entrent en pourparlers ou débattent de l'affaire soumise à leur collégialité. De même, elle vise à mettre la majorité à l'épreuve, la « contraindre à s'expliquer, à prouver son efficacité, à justifier ouvertement ses choix » ce qui constitue « la fonction politique effective » de l'opposition^210(*). Enfin, la sollicitation de l'avis de certains organismes conditionne le recours à un PPP. Par exemple les personnes publiques pourront envisager que des organismes provenant de la société civile, et notamment des associations d'usagers aient à être consultées, lorsqu'ils ne sont pas déjà représentés au sein même de l'organe délibérant prenant la décision^211(*).

* ¹⁹⁷Art 2 de l'ordonnance op. cit.

* ¹⁹⁸ Laurent RICHER, op. cit., p.66.

* ¹⁹⁹ S. BRACONNIER, « Les contrats de partenariat et les collectivités territoriales locales : entre mythe et réalités », BJCP 2004, N°36, p.343.

* ²⁰⁰Voir Ph. COSSALTER, Les délégations d'activités publiques dans l'Union Européenne, Thèse, Paris II, dactyl., 2005, t. 2, pp.791-837.

* ²⁰¹ Paul Lignères, op. cit., p.73.

* ²⁰²Art 2, al. 1 de l'ordonnance N°2004-559, op. cit.

* ²⁰³Voir : Ministère de l'Economie, des Finances et de l'Industrie, les contrats de partenariat : Principes et méthodes [en ligne] <http:/www.ppp.minefi.gouv.fr/index.php> (31/08/09) ; circulaire du 29 Novembre 2005 relative au contrat de partenariat à l'attention des collectivités territoriales, JORF du 15 décembre 2005, p.19271, points 2. 1 à 2. 2. 7.

* ²⁰⁴Voir Etienne MULLER, « Les instruments juridiques des partenariats publics-privé », Thèse, p.512.

* ²⁰⁵Le Modèle Financier et son guide d'utilisation sont disponibles sur la page du site internet du Ministère de l'Economie consacrée aux contrats de partenariat, <http:/www.ppp.minefi.gouv.fr/index.php> (31/08/09).

* ²⁰⁶Voir guide d'utilisation du Modèle Financier d'Evaluation préalable.

* ²⁰⁷Voir (article 2 al.1 de l'ordonnance N° 2004-559, précitée ; article L. 1414-2, al.1 CGCT).

* ²⁰⁸Voir HM Treasury, Value for Money Assessment Guidance, novembre 2006.

* ²⁰⁹Voir Etienne MULLER, op. cit. p.513

* ²¹⁰P. PROSANVALLON, La contre démocratie. La politique à l'âge de la défiance, Paris, Seuil, 2006, pp.160-161 ; voir également : C.-M. PIMENTEL, « l'opposition, ou le procès symbolique du pouvoir », Pouvoirs N°106, 2004 p.45.

* ²¹¹Voir (article L. 6143-5, 3° du code de la santé publique) ou (voir par ex. pour les caisses primaires d'assurance maladie : article L. 211-1 du code de la sécurité sociale).