La problématique des marchés publics de travaux et l'approche du partenariat public privé au Bénin.

B. La distinction du PPP des DSP

Alors que dans une DSP, le service public, est délégué au titulaire de la DSP, ce service public n'est pas délégable dans un contrat de PPP. A cet effet, la loi n° 2009 - 02 du 07 août 2009 précité définit la DSP comme un « contrat par lequel une personne morale de droit privé confie la gestion d'un service public relevant de sa compétence à un délégataire dont la rémunération est liée à la durée par les résultats de l'exploitation du service : elle comprend les régies intéressées, les affermages ainsi que les concessions de service public, l'exécution d'un ouvrage »^188(*)

L'évaluation préalable dans une DSP n'est pas obligatoire ; mais elle l'est dans un partenariat public-privé et se base sur la complexité, le caractère d'urgence nécessaire et l'exposé des motifs de lancement du contrat.^189(*)

La conception de l'ouvrage dans un PPP est totalement ou partiellement assurée par le partenaire privé tel n'est pas le cas dans les DSP ou l'ouvrage est totalement construit par la personne publique et qui charge la personne privée la gestion du service public à ses risques et périls.

Dans un contrat de partenariat, le privé : « peut se voir confier tout ou partie de la conception de l'ouvrage ; dans ce cas :

a) Parmi les conditions d'exécution du contrat retenues par la personne publique contractante figure l'obligation d'identifier une maîtrise d'oeuvre chargée de la conception des ouvrages et du suivi de leur réalisation ;

b) Les offres comportent nécessairement, pour les bâtiments, un projet architectural ;

c) Parmi les critères d'attribution du contrat figure nécessairement la qualité globale des ouvrages »^190(*).

Lorsque la personne publique ne confie au cocontractant qu'une partie de la conception des ouvrages, elle peut elle-même faire appel à une équipe de maîtrise d'oeuvre pour la partie de la conception qu'elle assume.^191(*)

C. Les avantages et inconvénients du PPP

Selon le professeur Ali SEDJARI, « Le PPP ouvre des perspectives prometteuses pour une gouvernance future qui établirait une culture de convergence et de complémentarité multiples entre le public et le privé. Il marque le début d'une deuxième génération de projets de réforme du secteur public ^192(*)». Cela signifie que le PPP offre des avantages multiples^193(*). Ces avantages ont été largement abordés plus haut dans les objectifs du PPP. C'est pourquoi l'analyse va ici s'appesantir sur ses inconvénients.

En effet, « nonobstant son domaine d'action extrêmement étendu, le partenariat public-privé se caractérise par la multiplicité de ses formules (consultation, concertation, codécision, accords, contractualisation, société d'économie mixte, etc.). Seulement cette diversité n'est pas toujours maîtrisée, pouvant parfois engendrer des difficultés sur le plan juridique ^194(*)».

En outre, une question se pose sur le niveau global du coût du projet. Avec un tel montage des économies de l'Etat et des collectivités territoriales, peuvent-ils être constantes jusqu'au terme du contrat ? En effet, la mise en oeuvre d'un contrat de partenariat implique des surcoûts de financement car le projet demande à être parfaitement défini (approche globale des coûts, partage des risques, etc.) et pensé sur le long terme, à la fois pour les aspects économiques, techniques et juridiques. Les risques assumés par le privé sont «facturés» à la personne publique (garantie sur le délai et les coûts, lissage des paiements...) et les emprunts qu'il contracte auprès des établissements financiers sont à des taux plus élevés que ceux des collectivités. Enfin, l'appui d'experts (notamment juridiques) pendant la passation et la négociation du marché doit être vivement recommandé.

Dans l'esprit de la circulaire de novembre 2005^195(*), les avantages du PPP doivent pouvoir générer des gains compensant ces surcoûts, et même au-delà, mais le retour d'expérience fait défaut. Les premières expériences britanniques ont laissé certains, dont le Treasury, plus que mitigés sur cette question, par exemple sur la maîtrise des coûts et des délais par le secteur privé : le prolongement de la Jubilee Line du métro londonien a été livré avec deux (02) ans de retard et un dépassement de budget de 1,4 milliard de livres sterling par rapport au budget d'origine^196(*).

* ¹⁸⁸Cf. l'article 3 de la Loi n° 2009-02 du 07 août 2009 partant code des marchés public et des délégations de service public au Bénin, P 3). C'est approximativement la même définition donnée par l'article 38 de la « loi Sapin » tel que modifié par l'article 3 de la loi MURCEF et l'article L 1411-1 du CGCT.

* ¹⁸⁹Voir Article 2 de l'ordonnance du 17 juin 2004 pour l'Etat et article L1414-2 du CGCT pour les CT.

* ¹⁹⁰Voir Article 1^er de l'ordonnance du 17 juin 2004 pour l'Etat et l'article L1414-1 du CGCT pour les CT.

* ¹⁹¹Voir article 12 de l'ordonnance du 17 juin 2004 pour l'Etat et l'article L.1414-13 du CGCT pour le CT.

* ¹⁹² Ali SEDJARI, op. cit., p.17.

* ¹⁹³ Les avantages attendus de ces nouveaux contrats sont multiples (d'après le site de la mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat : http://www.ppp.minefi.gouv.fr/ ) : - l'accélération, par le préfinancement, de la réalisation des projets ; - une innovation qui bénéficie à la collectivité par le dynamisme et la créativité du privé ; - une approche en coût global ; - une garantie de performance dans le temps ; - une répartition du risque optimale entre secteur public et privé, chacun supportant les risques qu'il maîtrise le mieux. mais aussi : - un programme mieux défini et plus stable grâce à une meilleure intégration des phases de conception, de construction et d'exploitation ; - l'assurance d'une préservation de la valeur patrimoniale de l'ouvrage par un entretien régulier et une maintenance préprogrammée ; - une incitation du privé à la performance commerciale dans le cas de recettes annexes ou d'intéressement à la fréquentation ; - la possibilité de recours aux contrats de crédit-bail puisque le prestataire (et non la collectivité) est titulaire du droit d'occupation du domaine public.

* ¹⁹⁴ Sophie DABBOU-BEN AYED, « Le partenariat public-privé en Tunisie », in « Partenariat public-privé et gouvernance future », Ali SEDJARI, Editions l'Harmattan-GRET, p.155.

* ¹⁹⁵ Circulaire du 29 novembre 2005 relative aux contrats de partenariat à l'attention des collectivités territoriales.

* ¹⁹⁶ HM Treasury, PFI: Meeting the Investment Challenge, juillet 2003, p. 31.