La problématique des marchés publics de travaux et l'approche du partenariat public privé au Bénin.

PREMIERE PARTIE :

DES PROCEDURES INADEQUATES

PREMIERE PARTIE : Des procédures inadéquates

Les marchés publics de travaux représentent un enjeu économique très important au Bénin. A côté des autres types de marchés (marchés de fournitures et marchés de prestations intellectuelles), ils mobilisent d'importants fonds publics pour la réalisation de grands travaux. Mais les procédures de leur passation et de leur exécution sont entachées de vices et de dérives graves occasionnant des chantiers abandonnés d'où la prolifération des « éléphants blancs ». « De nombreux marchés de travaux ont englouti des montants considérables sans être d'aucune utilité économique pour la nation béninoise »^43(*). C'est dire que les procédures de passation et d'exécution des marchés publics de travaux sont entachées de « tripatouillages ou violation intelligente du code des marchés publics »^44(*). Une comparaison du projet de montage juridique et financier desdits marchés avec celui du PPP pourra s'effectuer afin de déterminer le projet qui paraît plus efficace et efficient. En effet, un grand nombre de marchés de travaux sont lancés sans avoir été pensés de manière approfondie en amont sur le plan juridique, financier et opérationnel. Or avec le PPP, une évaluation préalable est d'abord effectuée, afin de déterminer que toutes les conditions nécessaires sont réunies. Cette évaluation préalable précède le lancement du contrat de PPP. Notre analyse permettra donc d'aborder d'une part la manipulation de la procédure de passation du marché (Chapitre I) et d'autre part la manipulation de la procédure d'exécution du marché (Chapitre II).

CHAPITRE I : Une manipulation de la procédure de passation

Les acteurs de la chaîne de passation des marchés publics utilisent des stratégies et des mécanismes pour influencer la détermination des conditions d'accès à la concurrence et l'application des critères d'évaluations des offres. Une telle manoeuvre sera difficile à être pratiquée dans la passation d'un contrat de partenariat public-privé dans la mesure où l'évaluation préalable du projet permettra d'identifier l'opérateur économique qui sera capable de bien exécuter le contrat. En effet, avant de lancer le projet, des audits sont rigoureusement demandés par les banques, qui sont des prêteurs, à la fois à l'endroit de l'opérateur économique et de la personne publique afin que ces derniers leur offrent des garanties suffisantes dans le cadre du financement dudit Contrat de partenariat. Cette situation est si importante et complexe que les personnes publiques ne sauraient banaliser les opérations de passation en les manipulant. Or dans la passation des marchés publics, on note le laxisme au niveau de l'Autorité contractante. C'est ce qui justifie le difficile choix de l'attributaire du marché. Dans ce processus, on note plusieurs irrégularités notamment la manipulation de la procédure du choix du cocontractant de l'administration (Section I) et la manipulation de la procédure de l'attribution du marché (Section II).

SECTION I : Une manipulation de la procédure du choix du cocontractant de l'administration

L'évaluation des capacités du cocontractant de l'administration obéit à la liberté d'accès à la commande publique^45(*). Ce principe de base est très essentiel dans la sélection du titulaire du marché public, et devrait être rigoureusement respecté durant la procédure de passation des marchés. Cependant, cela n'empêche pas d'observer, dans la pratique béninoise des marchés publics, les incidences liées à l'évaluation des candidats (Paragraphe I) et les violations des règles de la cotraitance et de la sous-traitance (Paragraphe II).

PARAGRAPHE I : Les incidences liées à l'évaluation des candidats

Plusieurs incidences ou entraves à l'évaluation des candidats ou soumissionnaires concourent à la violation du principe de liberté d'accès aux marchés publics sus mentionné. Au nombre de ces incidences il est important d'aborder les incidences liées aux conditions d'accès aux marchés publics (A) puis celles liées à l'évaluation des soumissionnaires (B).

A. Les incidences liées aux conditions d'accès aux marchés publics

C'est l'article 4 du code des Marchés publics et des délégations de service public^46(*)qui a posé les bases des principes généraux de la commande publique. Cet article précise en son alinéa premier que : « Les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures s'imposent aux autorités contractantes dans le cadre des procédures de passation des marchés publics et de délégations de service public et ce, quel qu'en soit le montant».

Mais dans le contexte béninois des marchés publics, force est de constater que ces principes sont violés par des Autorités Contractantes lors des avis d'appel à la concurrence. A l'occasion des avis d'appel à la concurrence, les Autorités administratives procèdent à des manoeuvres pour rendre la publicité insuffisante afin de favoriser une entreprise ciblée à l'avance. A cet effet, « est insuffisante une publicité dans une procédure d'appel à candidatures qui s'est bornée à deux passages de l'avis d'appel d'offres à la radio - diffusion nationale de Cotonou qui ne couvre pas tout le Bénin^47(*) ». De même certaines Autorités Contractantes jouent sur le délai de remise des offres en le rendant insuffisant. Or, dès le lancement de l'avis d'appel à la concurrence, le délai doit être indiqué aux candidats afin que ceux-ci le trouvent suffisant et approprié aux caractéristiques du marché^48(*). Le délai ne doit pas également être prorogé de façon fantaisiste en vue de favoriser un candidat.

Avec le PPP, on a affaire avec des partenaires de taille que sont des consortiums, des groupements, etc., l'insuffisance de la publicité, l'insuffisance du délai et la prorogation fantaisiste du délai seront en amont évitées, surtout lorsque le mode de passation retenu est un dialogue compétitif. L'Ordonnance du 17 juin 2004^49(*), dispose que la personne publique qui souhaiterait conclure un Contrat de Partenariat public-privé (CPPP), doit faire connaître la nature de l'opération envisagée dans un avis d'appel à concurrence en privilégiant le dialogue avec les candidats dans deux cas :

- Lorsqu'elle est dans l'impossibilité de définir les moyens techniques répondant à ses besoins ;

- Lorsqu'elle ne peut établir définitivement le montage juridique et financier retenu pour le projet.^50(*)

Quelle est donc l'importance du dialogue compétitif ? La procédure de dialogue compétitif est une procédure dans laquelle le pouvoir adjudicateur conduit un dialogue avec les candidats admis à y participer en vue de définir ou de développer une ou plusieurs solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base de laquelle ou desquelles les participants au dialogue seront invités à remettre une offre. C'est une procédure qui correspond mieux avec des projets complexes caractéristiques des Contrats de Partenariat public-privé (CPPP).

Instauré par la directive communautaire n° 2004/18 du 31 mars 2004^51(*), le dialogue compétitif a pour but d'optimiser la commande publique dans les cas de projets complexes. Il vient compléter les procédures existantes à savoir : les procédures négociées et des variantes de l'appel d'offres. Mais, il se démarque de celles-ci car pendant son déroulement, il engage une discussion entre les opérateurs économiques et la personne publique sur le choix des solutions permettant de répondre au mieux aux besoins de cette dernière. Cela requiert, d'une part, l'adéquation des prestations et la définition de la mesure des performances en réponse aux besoins et, d'autre part, la capacité des dialogants à évaluer et comparer des solutions différenciées. Le dialogue compétitif se construit dans le souci d'un partenariat gagnant-gagnant pendant la durée des engagements.

Ces caractéristiques nouvelles, propres au dialogue, nécessitent de la part des partenaires publics et privés la capacité d'ouverture, l'appréciation réaliste des ressources internes ou externes à mobiliser ainsi que la rigueur de la préparation et de la mise en oeuvre, adaptée aux caractéristiques de fond et de forme du dialogue.

Le degré d'exigence engendré par le dialogue compétitif, notamment en période d'apprentissage, est plus important que pour les procédures traditionnelles (les marchés publics et les DSP), ceci étant encore plus vrai lorsqu'il s'applique à des contrats globaux avec financement, tels que les contrats de partenariat. Le dialogue compétitif est une procédure transparente et non discriminatoire. Fondé sur des spécifications fonctionnelles initialement étudiées et définies par la personne publique, le dialogue ne peut avoir pour objet de modifier substantiellement le programme. Il en est de même pour les objectifs de performance, les critères d'évaluation ou les conditions juridiques générales figurant dans le règlement de consultation. Toutefois, ce programme fonctionnel pourra être précisé en cours de procédure si cela s'avère approprié.

La qualité et le contenu de ce règlement sont également essentiels pour le succès du dialogue ; sécuriser toutes les parties prenantes sur le respect de la confidentialité et la garantie d'un dialogue équilibré, décrire un processus simple inscrit dans une durée encadrée et proportionnée aux enjeux ; dans le cas notamment des contrats de partenariat, celle-ci sera adaptée en fonction de la complexité et de la taille du projet sur la base desquelles seront prévues et ajustées des indemnisations convenables pour les candidats impliqués dans le processus.

Le bon déroulement d'une telle procédure suppose d'expliciter par des règles et modalités^52(*) respectant l'esprit de cette procédure nouvelle pour que les choix finaux soient optimisés. En Europe, les premiers exemples de dialogue compétitif ont bien montré toute la richesse de cette procédure, dès qu'elle est conduite avec les moyens et la diligence nécessaires.

Les signataires de la Charte du dialogue compétitif^53(*) s'engagent à mettre en oeuvre les principes et recommandations de ladite charte chaque fois qu'ils engageront une procédure de dialogue compétitif. Ils affichent également leur volonté de participer au retour d'expérience de sa mise en oeuvre et à la faire évoluer, y compris sur la passation et le suivi d'exécution du contrat.

De ce qui précède, les conditions d'accès aux marchés publics, dans le contexte béninois méritent d'y porter une attention particulière ; cela permettra donc de trouver des voies et moyens afin de remédier ou de pallier aux diverses incidences qui ne laissent pas à désirer. Qu'en est-il des incidences liées à l'évaluation des soumissionnaires?

* ⁴³ Voir Samson Igor Bidossessi GEDEGBE ; op. cit., p.28.

* ⁴⁴Abdoulaye GOUNOU SALIFOU, « Droit et pratique des marchés publics en Afrique de l'ouest francophone : cas de la République du Bénin » ; thèse soutenue en 2008 à l'Université de Lomé (Togo) ; p.159.

* ⁴⁵Cf Article 4 de la Loi n° 2009-02 du 07 août 2009 op. cit.

* ⁴⁶ Article 4 précité.

* ⁴⁷ IGF, synthèse des différentes observations et recommandations faites et consignées dans les rapports de la mission d'inspection et de vérification de 1994 à 2000, Cotonou août 2000.

* ⁴⁸ TA, 16 mars 2011, n° 1101226, Société Fornells.

* ⁴⁹ Ordonnance précitée.

* ⁵⁰ Article 2 de l'Ordonnance précitée.

* ⁵¹ Directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services.

* ⁵² Directive 2004/18, ordonnance française du 17 juin 2004, Code des marchés publics.

* ⁵³Cf. Charte du dialogue compétitif en France, signée le 18 janvier 2007. La signature de cette Charte est sous la présidence de Christian PONCELET, Président du Sénat. Les autres signataires sont : M.M.:
· [Thierry BRETON, Ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie]
· [Brice HORTEFEUX, Ministre délégué aux Collectivités territoriales]
· Jacques PELISSARD, Président de l'Association des Maires de France
· [Claudy LEBRETON, Président de l'Assemblée des Départements de France]
· [Alain ROUSSET, Président de l'Association des Régions de France]
· Noël de SAINT PULGENT, Président de la MAPPP
· Claude MARTINAND, Président de l'Institut de la Gestion Déléguée.