La problématique des marchés publics de travaux et l'approche du partenariat public privé au Bénin.

B. Les interruptions définitives de travaux

L'interruption définitive est une situation qui conduit à l'inexécution des travaux ; c'est-à-dire que l'entrepreneur abandonne de façon définitive les travaux à un niveau donné et compromet les chances d'aboutissement des projets en cours de réalisation à travers le marché.

Or, l'entrepreneur « est dans l'obligation d'exécuter le marché dans le respect des dispositions des cahiers des clauses administratives générales^115(*) ». Lorsque ce dernier n'exécute pas le contrat, l'administration a le pouvoir de lui édicter des sanctions^116(*) . En vertu « des règles générales applicables aux contrats administratifs », le pouvoir de sanctions, même sans texte, appartient à l'administration^117(*).

La résiliation du contrat n'étant adaptée qu'aux manquements les plus graves, des sanctions mieux proportionnées peuvent être infligées dans les autres cas. Certaines sanctions ne peuvent pas être prononcées en l'absence de clause contractuelle. Par exemple, pour les pénalités de retard dont on ne comprend pas comment elles pourraient exister sans stipulation contractuelle formelle compte tenu de la nécessité de les déterminer à l'avance. Par ailleurs, des sanctions coercitives existent de plein droit, même dans le silence du marché public^118(*).

En vertu du privilège du préalable, le maître de l'ouvrage n'est pas fondé à demander au juge de se substituer à lui pour ce faire, quand bien même il dispose du pouvoir de sanction pour imposer l'exécution de ses obligations à l'entrepreneur^119(*).

Le pouvoir de sanction s'exerce par la notification c'est-à-dire que l'administration doit notifier à l'entrepreneur avec précision la nature de ces manquements^120(*). Avant toute sanction, l'administration doit adresser une mise en demeure à l'entrepreneur. Par principe, une sanction ne peut être appliquée qu'après mise en demeure restée sans suite, sauf stipulation contraire du contrat ou en application des dispositions des CCAG^121(*). Les sanctions pour l'inexécution du contrat peuvent être pécuniaires et coercitives. « Les sanctions pécuniaires et coercitives suspendent les effets du contrat aux frais et risques du cocontractant. Celles-ci sont des mesures temporaires qui ne mettent pas fin au marché »^122(*). Cependant, les sanctions peuvent aller jusqu'à la résiliation du contrat, lorsque l'entrepreneur a eu un comportement grave et gênant pour la bonne exécution du marché. « La résiliation du marché est la sanction coercitive la plus grave ^123(*)». Elle est prononcée aux torts du cocontractant en cas de faute qualifiée (grave ou lourde) de ce dernier c'est-à-dire dans les hypothèses où il ne s'est pas conformé « aux dispositions du marché ou aux ordres de services ^124(*)».

Dans le contexte béninois, la complaisance et le laxisme poussent l'administration à bafouer ces règles relatives aux sanctions en cas de l'inexécution du marché. Aussi le manque de continuité du service public amène-t-il l'administration à ignorer les sanctions en cas de l'inexécution du marché. Par exemple, la mobilité d'un responsable bouleverse le cours normal d'un projet ; car le nouveau responsable qui devrait poursuivre les activités de son prédécesseur, n'entend pas aller dans la même direction que son prédécesseur, au contraire il ouvre d'autres chantiers sans se soucier à régler préalablement le premier projet. Parfois les nouveaux projets deviennent aussi problématiques.

Dans le cadre du partenariat public-privé, les interruptions définitives sont déjà prévues dans les clauses du contrat dès le dialogue compétitif. Ce sont les trois derniers alinéas de l'article 11 de l'Ordonnance du 17 juin 2004^125(*) qui ont prévu cette situation d'inexécution définitive du contrat. Les parties se mettent d'accord :

j) Aux conditions dans lesquelles, en cas de défaillance du cocontractant, la continuité du service public est assurée, notamment lorsque la réalisation du contrat est prononcée ;

k) Aux conséquences de la fin, anticipée ou non du contrat, notamment en ce qui concerne la propriété des ouvrages et équipements ;

l) Aux modalités de prévention et de règlement des litiges et aux conditions dans lesquelles il peut, le cas échéant, être fait recours à l'arbitrage, avec application de la loi française.

* ¹¹⁵Bernard CASTAING, Rozen NOGUELLOU, Catherine PREBISSY-SCHNALL, « Les marchés publics : notion, modalités de gestion, exécution », Editions du Juris-Clsseur, Paris 2002, p.119.

* ¹¹⁶ Idem, p.145.

* ¹¹⁷ CE, 31 mai 1907, Delplanque : Rec. CE, p.513, concl. ROMIEU ; RD publ. 1907, p.608, note JEZE ; S. 1907, p.113, note HAURIOU.

* ¹¹⁸CE, 31 mai 1907, Delplanque : Rec. CE, p.513.

* ¹¹⁹ CE, 21 mai 1982, SARL Sté de protection intégrale du bâtiment : Rec. CE, p.183.

* ¹²⁰ CE, 9 nov. 1988, Cne Fristroff : RD publ. 1989, p.1806,-26 nov. 1993, SA Nouveau port Saint-Jean-Cap-Ferrat : Dr. adm., 1993, comm., n°563,-V. notamment, J. LEFOULON, Les formalités en matière de sanction dans le contrat administratif : AJDA 1974, p.565.

* ¹²¹ CE, 10 juin 1953, Cne Saint-Dénis-en-Val : Rec. CE, p.276.

* ¹²²Bernard CASTAING, Rozen NOGUELLOU, Catherine PREBISSY-SCHNALL, op. Cit., p.147.

* ¹²³ Idem, p.150.

* ¹²⁴ CE, 22 janv. 1919, Guyot : Rec. CE., p.55.

* ¹²⁵ L'Ordonnance précitée.