La problématique des marchés publics de travaux et l'approche du partenariat public privé au Bénin.

CHAPITRE II : Une manipulation de la procédure d'exécution du marché

Après la signature et la notification du marché au soumissionnaire attributaire ou titulaire du marché, une nouvelle phase importante s'ouvre : il s'agit de l'exécution des travaux. Cette étape est soumise au principe selon lequel « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites »^99(*). Malheureusement ce principe, en Droit administratif, connaît des assouplissements et des dérogations, puisqu'ici on est en présence des marchés publics qui sont des contrats administratifs. Or dans un contrat administratif, l'une des parties (la personne publique) possède des prérogatives de puissance publique qui lui donnent plusieurs pouvoirs : les pouvoirs de contrôle et de direction, les pouvoirs de sanction et de modification unilatérale. Il s'agit des prérogatives exorbitantes de droit commun dont bénéficie la personne publique pour accomplir sa mission du service public.

Il ressort de cette situation plusieurs violations des règles d'exécutions des marchés publics de travaux. Nous aborderons donc la manipulation de la procédure d'exécution technique du marché (Section I) puis celle de la procédure d'exécution financière du marché (Section II).

SECTION I : Une manipulation de la procédure d'exécution technique du marché

L'exécution technique des marchés n'est pas suffisamment réglementée. Les codes des marchés publics du Bénin se sont beaucoup appesantis sur la passation du marché, mais restent discrets sur les conditions et modalités d'exécution^100(*). C'est ce qui justifie le difficile respect des prestations convenues (Paragraphe I) et les interruptions de travaux (Paragraphe II).

PARAGRAPHE I : Le difficile respect des prestations convenues

La difficulté du respect des prestations convenues s'observe surtout dans le non respect des cahiers de charges (A) et le non respect des délais d'exécution des travaux (B).

A. Le non-respect des cahiers de charges

Le non-respect des cahiers des charges est très courant surtout dans l'exécution des marchés publics de travaux. Plusieurs causes sont à la base des manquements à l'exécution de la prestation selon les cahiers de charges.

Ces différentes causes s'apprécient dans l'accomplissement des prestations différentes de celles inscrites aux cahiers des charges, le non-respect des caractéristiques de l'objet du marché et les causes probables des manquements à l'exécution technique des marchés publics.

Les causes probables des manquements à l'exécution technique des marchés publics concernent la mauvaise qualification de l'entrepreneur, l'insuffisance des contrôles techniques et l'insuffisance des ressources financières réellement engagées dans l'exécution du marché. Les faiblesses techniques de l'entrepreneur entraînent la mauvaise exécution des marchés publics. Ces faiblesses sont liées à la défaillance du personnel et des équipements ; d'où les défectuosités sur l'ouvrage réalisé.

Le PPP permet d'éviter ces manquements au respect des prestations convenues. En effet, la mauvaise qualification de l'entrepreneur, l'insuffisance des contrôles techniques et l'insuffisance des ressources financières sont a priori résolues dès le dialogue compétitif, puisque c'est les performances du partenaire privé qui est plus recherché dans le PPP. C'est pourquoi l'article 11 de l'Ordonnance du 17 juin 2004^101(*) a prévu douze clauses. Ces clauses sont relatives :

a) à sa durée ;

b) aux conditions dans lesquelles est établi le partage des risques entre la personne publique et son cocontractant ;

c) aux objectifs de performance assignés au cocontractant, notamment en ce qui concerne la qualité des prestations de services, la qualité des ouvrages et équipements, les conditions dans lesquelles ils sont mis à la disposition de la personne publique, et le cas échéant, leur niveau de fréquentation ;

d) à la rémunération du cocontractant, aux conditions dans lesquelles sont pris en compte et distingués, pour calcul, les coûts d'investissement, de fonctionnement et de financement et, le cas échéant, les recettes que le cocontractant peut être autorisé à se procurer en exploitant les ouvrages ou équipements pour répondre à d'autres besoins que ceux de la personne publique contractante, aux motifs et modalités de ses variations pendant la durée du contrat et aux modalités de paiement, notamment aux conditions dans lesquelles, chaque année, les sommes sont dues par la personne publique à son cocontractant et celles dont celui-ci est redevable au titre de pénalité ou de sanctions font l'objet d'une compensation ;

e) Aux obligations du cocontractant ayant pour objet de garantir le respect de l'affectation des ouvrages et équipements au service public dont la personne publique contractante est chargée et le respect des exigences du service public ;

f) Aux modalités de contrôle par la personne publique de l'exécution du contrat, notamment du respect des objectifs de performance, ainsi que des conditions dans lesquelles le cocontractant fait appel à d'autres entreprises pour l'exécution du contrat, et notamment des conditions dans lesquelles il respecte son engagement d'attribuer une partie du contrat à des petites et moyennes entreprises et à des artisans.

En ce qui concerne les sous-traitants auxquels il est fait appel pour la construction des ouvrages et équipements, une clause fait obligation au titulaire du contrat de partenariat de constituer une caution leur garantissant le paiement au fur et à mesure de la réalisation des travaux, dans un délai maximum de quarante -cinq jours à compter de la réception de ceux-ci ;

g) Aux sanctions et pénalités applicables en cas de manquement à ses obligations, notamment en cas de non-respect des objectifs de performance, de la part du cocontractant ;

h) Aux conditions dans lesquelles il peut être procédé, par avenant ou, faute d'accord, par décision unilatérale de la personne publique, à la modification de certains aspects du contrat ou à sa réalisation, notamment pour tenir compte de l'évolution des besoins de la personne publique, d'innovations technologiques ou de modifications dans les conditions de financement obtenues par le cocontractant ;

i) Au contrôle qu'exerce la personne publique sur la cession partielle ou totale du contrat ;

j) Aux conditions dans lesquelles, en cas de défaillance du cocontractant, la continuité du service public est assurée, notamment lorsque la réalisation du contrat est prononcée ;

k) Aux conséquences de la fin, anticipée ou non du contrat, notamment en ce qui concerne la propriété des ouvrages et équipements ;

l) Aux modalités de prévention et de règlement des litiges et aux conditions dans lesquelles il peut, le cas échéant, être fait recours à l'arbitrage, avec application de la loi française.

Les manquements au respect des prestations convenues participent à des violations du code des marchés publics. A côté des manquements liés au non-respect des cahiers de charges, les manquements liés au non-respect des délais d'exécution des travaux ne sont pas occultés.

* ⁹⁹ Art 1134 du code civ. Français.

* ¹⁰⁰Les codes béninois des marchés publics par exemple ne consacrent aucune disposition aux modalités et aux conditions d'exécution des marchés conclus. Il en est de même pour les décrets d'application.

* ¹⁰¹ Ordonnance précitée.