Assurance participative

II. Un cadre juridique inadapté à l'exercice d'une

opération d'assurance participative sûre

Considérons que l'assurance participative est une assurance, est elle adaptée aux cadre juridique actuel ? Certains auteurs dont BESSON et HEMARD, ont fait la distinction entre le contrat d'assurance qui est le support juridique de l'opération d'assurance avec tous ses aspects techniques . L'opération d'assurance est une activité strictement réglementée par la législation

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dans le but de protéger les intérêts des assurés notamment en cas de survenance d'un sinistre, mais doit également préserver l'équilibre du secteur de l'assurance (A). Une meilleure protection

60 GOUBERT G., « Le fonds de garantie des assurances, victimes de la crise, Fédération nationale des victimes d'attentats et d'accidents collectifs », 6 janvier 2009, disponible sur : www.fenvac.com/Le-fonds-de-garantie-des. Consulté le 01/08/2016.

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DURANT D., « La «taxe terrorisme» va peser sur les contrats d'assurance » in Le Figaro Economique, 4 décembre 2015,

disponible sur : www.lefigaro.fr/impots/2015/12/04/05003-20151204ARTFIG00018-la-taxe-terrorisme-peut-encore-grimper-de-50.php. Consulté le 01/072016.

62 Jean BIGOT, Traité de droit des assurances, tome 3 Le contrat d'assurance, L.G.D.J, 2002, p. 21

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pourrait être envisagée par la création d'un statut d'intermédiation en assurance participative sur le modèle des intermédiaires en financement participatif (B).

A. Une exécution à risque de l'opération d'assurance

L'activité d'assurance est une activité réglementée par la législation. Le modèle de l'assurance participative semble présenter des risques pour l'assuré en cas de survenance de sinistre ou de contentieux (1). Nous pouvons également mettre en évidence les contraintes légales qui pèsent sur le marché de l'assurance (2).

1. Les conséquences en cas de sinistre

Classiquement, l'assureur doit en cas de survenance d'un sinistre, répondre des pertes et dommages de l'assuré, cependant le mécanisme de l'assurance participative peut présenter des difficultés pour le règlement du sinistre (a) mais également en cas contentieux (b).

a) Le règlement des sinistres et le recours subrogatoire de l'assureur

L'article L. 113-1 du code des assurances dispose que « les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l'assuré sont à la charge de l'assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police ». Ce même article précise également que l'assureur « ne répond pas des pertes et dommages provenant d'une faute intentionnelle ou dolosive de l'assuré ».

Cette obligation de règlement par l'assureur est clairement explicitée à l'article L. 113-5 du code des assurances qui dispose que « lors de la réalisation du risque ou à l'échéance du contrat,

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l'assureur doit exécuter dans le délai convenu la prestation déterminée par le contrat et ne peut être tenu au-delà ».

Ainsi, l'assureur doit garantir les conséquences des sinistres survenus pendant la période de validité du contrat . Le sinistre doit s'entendre comme « la réalisation du risque, prévu au

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contrat de nature à entraîner la garantie de l'assureur » .

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Nous pouvons nous interroger sur l'applicabilité de ces mesures en matière d'assurance participative. En effet, si nous prenons le cas des assurances de « peer-to-peer » pur, il ne s'agit pas d'une entreprise d'assurance au sens de l'article L. 310-1 du code des assurances. Les engagements pris par cette assurance participative ne pourraient être couverts par les dispositions du code des assurances.

A défaut d'appliquer les dispositions spéciales du code des assurances, nous pourrions envisager l'application du droit commun et plus particulièrement de l'article 1134 du code civil à savoir : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi ». Le contrat pourrait contraindre les membres de la communauté à contribuer au règlement du sinistre subit par un autre membre.

La plateforme participative de rachat de franchise, Inspeer, dans ses mentions légales ne

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mentionne aucune obligation pour ses membres de régler le montant d'une franchise à la suite d'un appel à contribution. Il a seulement été mis en place un système de notation permettant d'évaluer le caractère « sérieux » de ses membres. Cette note augmente avec le nombre de contributions effectuées. Ainsi, un membre qui contribue activement sur la plateforme n'est pas certains de recevoir en retour une contribution. La participation à la contribution étant laissée à la bonne volonté de ses membres. L'assurance participative ne peut garantir à ses membres une prise en charge du sinistre subit par un de ses membres, dès lors qu'aucun engagement contraignant

63 Jean BIGOT, Vincent HEUZE, Jérome KULLMANN Traité du droit des assurances, Tome 2 Le contrat d'assurance, Lextenso 2ème édition, 2014, p. 1608

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Maurice PICARD et André BESSON, ass. terr, t. In n°21.

65 www.inspeer.me

n'est pris par tous les membres de la plateforme. Ainsi, l'engagement des membres n'est pas un engagement contractuel mais un engagement purement moral.

De plus, il est également probable que la communauté ne dispose pas de fonds suffisants. C'est la raison pour laquelle certaines plateformes, comme Inspeer, ont mis en place des plafonds maximum d'indemnisation.

Il existe un autre point d'imprécision, celui de l'évaluation du dommage subit par les membres. Les assureurs traditionnels demandent à leurs assurés des pièces justificatives permettant d'évaluer le dommage subit, mais ils ont également recours à des expertises. Celle-ci est le plus souvent une expertise contractuelle, mais elle peut être légale ou judiciaire. Le rôle de l'expert est de « décrire le sinistre, d'en rechercher éventuellement les causes, de constater et d'évaluer les pertes » . Son intervention n'est pas systématique et dépend généralement d'un seuil contractuel.

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L'expert est généralement rémunéré par la partie qui l'a désigné, il s'agit le plus souvent de l'assureur. Or, il semble difficile d'imaginer pour une assurance participative de recourir à un expert, car celle-ci a un coût significatif. Cela conforte ainsi l'idée que l'assurance participative, dans sa forme actuelle, n'est destinée qu'à couvrir pour des risques de faibles montants.

Il pourrait exister également des difficultés pour mettre en place une pratique courante des assurances, le recours subrogatoire contre le tiers responsable du sinistre. Conformément à l'article L. 121-12 du code des assurances, l'assureur qui a indemnisé son assuré bénéficie de la subrogation légale dans les droits de ce dernier, à hauteur de l'indemnité versée . Il s'agit d'un

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« recours indispensable pour des raisons à la fois morales et sociales qui apparaîtrait en son absence ». Cependant, « l'assureur n'a aucun recours contre les enfants, descendants, ascendants, alliés en ligne directe, préposés, employés, ouvriers ou domestiques et généralement toutes les personnes habitant au foyer de l'assuré, sauf le cas de malveillance commise par une de ces personnes » .

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Jean BIGOT, Vincent HEUZE, Jérome KULLMANN,

Traité du droit des assurances, Tome 2 Le contrat d'assurance, Lextenso

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2ème édition, 2014, p. 922

⁶⁷Jean BIGOT, Vincent HEUZE, Jérome KULLMANN, Traité du droit des assurances, Tome 2 Le contrat d'assurance, Lextenso 2ème édition, 2014, p. 1623.

⁶⁸Article L. 121-12 al. 3 du code des assurances.

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De plus, la subrogation légale trouve son fondement à l'article 1251-3° du code civil qui dispose que « La subrogation a lieu de plein droit : [É] 3° Au profit de celui qui, étant tenu avec d'autres ou pour d'autres au paiement de la dette, avait intérêt de l'acquitter ». L'assureur peut donc potentiellement bénéficier de la subrogation prévue par le code des assurances ou par le code civil, ou bien être conventionnelle .

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L'absence d'un tel recours aurait des répercussions sur les primes exigées aux assurés, en exposant la mutualité à l'impunité du tiers responsable⁷⁰. Si nous considérons que l'assurance participative n'est pas une entreprise d'assurance, les dispositions du code des assurances sont alors écartées. La plateforme d'assurance participative peut éventuellement engager un tel recours contre le tiers responsable, sur le fondement de la subrogation légale.

L'assurance participative ne soulève pas seulement des difficultés en matière de règlement du sinistre, mais également en cas de survenance d'un contentieux.