A- Un périmètre d'application librement
circonscrit
Le pacte extrastatutaire a une géométrie
variable. C'est dire que l'on peut limiter le pacte, l'accord, à
certains associés seulement contrairement aux statuts, qui eux,
s'imposent à toute la collectivité des associés. Comme l'a
exprimé un auteur « Une des raisons de la conclusion et de la
multiplication de pactes extrastatutaires réside en ce que les
dispositions desdits pactes n'ont pas vocation à s'appliquer, de
manière universelle, à l'ensemble des actionnaires ou
associés de la société, mais à ne
bénéficier (ou à n'être mis à la charge) que
de certains d'entre eux seulement »72 . De même le
pacte pourra avoir une durée plus courte que celle des statuts.
Les pactes extrastatutaires sont des conventions qui doivent
respecter les conditions posées par le droit commun des
contrats73. Ils sont soumis durant toute leur existence au principe
de l'autonomie de la volonté dont résulte la liberté
contractuelle. Ce principe implique la liberté pour toute personne de
contracter ou refuser de contracter, de déterminer d'un commun accord le
contenu du contrat, dans la limite de l'ordre public et des bonnes moeurs, et
d'exprimer sa volonté sous une forme quelconque dès lors qu'il y
a échange des consentements.
Ils sont également soumis au principe de l'effet
relatif des conventions selon lequel, « les conventions n'ont d'effet
qu'entre les parties contractantes et non à l'égard des
tiers
71 G.Goffaux-Callebaut, Du contrat en droit des
sociétés : essai sur le contrat instrument d'adaptation du droit
des sociétés, thèse université Nice
Sophia-Antipolis, 1999.
72 P.Brunswick, SAS et capital investissement :
vers la fin des pactes d'actionnaires extra-statutaires ? Recueil Dalloz 2000
p.595.
73 Articles 1108 et s. code civil.
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auxquels elles ne peuvent, en principe, ni nuire ni
profiter »74 . En vertu de ce principe, le contenu du
pacte extrastatutaire ne lie ni les associés non signataires ni les
tiers à la société.
B- Une discrétion des pactes extrastatutaires
La transparence des statuts et le carcan législatif
poussent parfois les associés à rechercher un agencement plus
discret et plus fin de leurs relations à travers une convention entre
associés que l'on désigne sous le vocable de pactes
extrastatutaires.
L'avantage fondamental des pactes extrastatutaires est qu'ils
sont discrets. La confidentialité règne dans ces pactes. Les
statuts font parties des documents qui doivent être publiés au
greffe du tribunal de commerce, les tiers sont donc susceptibles de les
consulter librement. C'est un inconvénient majeur des pactes
statutaires.
Dans la plupart des cas les associés qui
décident de conclure des conventions extrastatutaires souhaitent
préserver la confidentialité de ces conventions. Pour pallier le
risque de divulgation du contenu de leurs conventions, il serait
préférable pour eux de les prévoir dans les pactes
extrastatutaires. Du fait de la confidentialité, les pactes
extrastatutaires ne sont pas soumis à une publicité. Cependant,
les sociétés cotées doivent communiquer les clauses
concernant les conditions d'acquisition et de cessions des actions à
l'Autorité des marchés financiers. La société par
actions simplifiée est, en principe, une société qui
n'offre pas ses titres au public. Par conséquent, aucune obligation de
publicité des pactes extrastatutaires n'est requise.
Comme nous l'avons vu précédemment, il y a une
articulation entre les pactes prévus dans les statuts et ceux
prévus en dehors des statuts.
Mais quels sont les autres types de clauses possibles ?
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