Transmission de l'entreprise par le biais de la cession d'actions d'une société par actions simplifiées

Section II - Les différents types de clauses possibles

Les autres clauses non prévues par la loi régissant la cession d'actions des sociétés par actions simplifiées sont nombreuses mais nous nous intéresserons seulement à la clause de préemption ou de préférence (§1) et à la clause de retrait (§2).

⁷⁴ Article 1165 du code civil.

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§1- La clause de préemption ou le pacte de préférence

La clause de préemption impose à un associé qui décide de céder ses actions d'en proposer la cession par priorité aux associés. La clause de préemption et le pacte de préférence sont employés indifféremment et sont soumis au même régime.

La validité de la clause de préemption a suscité des difficultés. Il faut distinguer les clauses statutaires de préemption des clauses extrastatutaires de préemption.

D'abord, la question de la validité des clauses de préemption contenues dans les statuts s'est longtemps posée. Par une décision très ancienne ⁷⁵ le tribunal de grande instance de Dijon avait admis la validité de ces clauses. Cette décision est confirmée par un arrêt rendu récemment par la Cour d'appel de Limoges selon lequel « le statut des associés dans les sociétés par actions simplifiée est très largement dominé par la liberté contractuelle, que la validité des clauses statutaires de préemption est maintenant consacrée »⁷⁶. On constate dans cette solution que la Cour d'appel se fonde sur la liberté contractuelle des sociétés par actions simplifiée pour valider les clauses statutaires de préemption. Cette solution est conforme à l'esprit même de la société par actions simplifiée.

Ensuite, concernant les clauses extrastatutaires de préemption, la jurisprudence⁷⁷ et la doctrine⁷⁸ s'accordent sur la validité de telles clauses. Cette validité est justifiée par le principe de la liberté contractuelle et par le fait que la clause de préemption n'est pas attentatoire à la libre cessibilité des actions.

S'agissant de la procédure de mise en oeuvre de la clause, il faut d'abord préciser l'obligation pour le cédant de notifier aux autres associés le nombre d'actions à céder, le prix, les autres conditions et le nom du cessionnaire. Cela permettra aux associés de vérifier la réalité et les modalités du projet de cession.

Ensuite il faut déterminer avec précision les opérations qui donnent lieu à préemption : cession à titre onéreux, apport, échange, fusion et scission.

⁷⁵ TGI Dijon, 8 mars 1977 : Rev. Sociétés 1977, 279, note Randoux.

⁷⁶ CA Limoges, 28 mars 2012, n°10-00576.

⁷⁷ Cass. com. 7 mars 1989, sol. impl. : Rev. Sociétés 1989, 478, note Faugerolas ; Com. 7 janv. 2004, Bull. Joly 2004. 544, note P. Le Cannu : la chambre commerciale valide la clause à une triple condition que le pacte ne porte atteinte ni au principe de libre négociabilité des actions, ni aux intérêts du cédant, et qu'il ne soit contraire, ni à l'ordre public, ni à l'intérêt social.

⁷⁸ Faugerolas note sous 7 mars 1989, préc et P.Le Cannu, note sous 7 janvier 2004, préc.

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Enfin, une précision doit être faite concernant l'ordre de priorité dans l'exercice des droits de préemption et répartition en cas de demandes excédant le nombre d'actions cédées.

En cas de violation de la clause, la nullité peut être prononcée. La substitution est aussi possible. Cette solution a été préconisée par une chambre mixte du 26 mai 2006⁷⁹ et est ensuite reprise par l'article 1123 du code civil nouveau⁸⁰ : « Lorsque le tiers connaissait l'existence du pacte et l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir, ce dernier peut également agir en nullité ou demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu ». On constate de plus en plus que le législateur codifie le droit prétorien.