Transmission de l'entreprise par le biais de la cession d'actions d'une société par actions simplifiées

SOMMAIRE

(Une table des matières figure à la fin de l'étude)

PARTIE 1- L'EXPRESSION DE LA LIBERTE CONTRACTUELLE DANS LA

CESSION D'ACTIONS D'UNE SOCIETE PAR ACTIONS SIMPLIFIEE 12

Chapitre 1 - Les clauses statutaires visées par la loi ..12

Section 1-Les clauses encadrant la cession libre des actions 13

Section 2- Les clauses autorisant la cession forcée des actions ..20

Chapitre 2- Les clauses statutaires ou extrastatutaires non visées par la loi ...27

Section 1- L'articulation entre pactes statutaires et extrastatutaires en matière de cession

d'actions d'une société par actions simplifiée . ..27

Section 2 - Les différents types de clauses possibles ...31

PARTIE 2- LES LIMITES DE LA LIBERTE CONTRACTUELLE DANS LA

CESSION D'ACTIONS D'UNE SOCIETE PAR ACTIONS SIMPLIFIEE 35

Chapitre 1- Les résurgences de l'ordre public sociétaire 35

Section 1- L'ordre public sociétaire protecteur des associés : le respect des droits essentiels

des associés ..36

Section 2- L'ordre public sociétaire protecteur du cessionnaire .40

Chapitre 2- La transposition du principe du contradictoire au droit des

sociétés .46

Section 1- Le respect du principe du contradictoire 46

Section 2- La sanction en cas de non-respect du principe 49

Conclusion générale 53

5

INTRODUCTION

L'entreprise occupe une place de choix dans l'économie nationale. Le terme « entreprise » est une notion économique qui désigne une « unité économique qui implique la mise en oeuvre de moyens humains et matériels de production ou de distribution des richesses reposant sur une organisation préétablie »¹. Dans le langage courant, on assimile les termes entreprise et société, mais la société est une notion juridique qui désigne une technique d'organisation de l'entreprise.

Le législateur définit la société à l'article 1832 al 1 C. civ « la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter ». Les associés s'engagent à contribuer aux pertes. Il est possible qu'elle soit unipersonnelle, c'est-à-dire constituée par une seule personne.

Les sociétés revêtent différentes formes. Nous pouvons distinguer les sociétés civiles des sociétés commerciales. Les premières sont considérées comme telles puisqu'elles exercent une activité civile, il en est ainsi par exemple des sociétés civiles immobilières. Tandis que les secondes ont une activité commerciale, on parle alors de sociétés commerciales par l'objet, mais il existe des sociétés commerciales par la forme. Ces dernières sont limitativement énumérées par le code civil, et sont commerciales quelles que soient leurs activités civiles ou non. Il en est ainsi de la société anonyme (SA), la société à responsabilité limitée (SARL), la société par actions simplifiée (SAS), la société en commandite par actions (SCA), la société en commandite simple (SCS), la société en nom collectif (SNC). C'est justement la SAS qui nous intéresse dans le cadre de cette étude.

Ces sociétés commerciales sont regroupées en sociétés de personnes et en sociétés de capitaux. Les premières sont des sociétés qui, comme leur nom l'indique, accordent une valeur prédominante à la personne des associés ; un pouvoir important est accordé à chacun des associés. L'esprit des sociétés de personnes est que celles-ci sont organisées autour des associés. C'est pourquoi on les appelle des sociétés fermées. Les associés reçoivent, en contrepartie de leurs apports, des parts sociales qui ne peuvent librement être cédées.

¹ Définition donnée par le Lexique des termes juridiques, 15^e éd, Dalloz.

6

En revanche, les sociétés de capitaux sont les sociétés qui permettent aux entrepreneurs de lever des capitaux. Il s'agit de sociétés ouvertes dans le sens où elles peuvent accueillir des capitaux, de nouveaux actionnaires. Ainsi, les droits des actionnaires dans le capital sont représentés par des actions et la société peut émettre, au cours de son existence, tant des actions que des obligations, afin d'obtenir de nouvelles entrées d'argent. La société de capitaux par excellence est la société anonyme. Mais nous pouvons classer la société par actions simplifiée parmi ces sociétés de capitaux.

La SAS est définie par l'article L227-1 du C.com comme une société pouvant « être instituée par une ou plusieurs personnes qui ne supportent les pertes qu'à concurrence de leur apport ». Cette même disposition déclare applicables aux sociétés par actions simplifiées, dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions particulières prévues pour elles, les règles concernant les sociétés anonymes à l'exception de certains articles² qui organisent, pour l'essentiel, la direction et l'administration des sociétés ainsi que le pouvoir des sociétés réunies en assemblée générale. La SA est une société de capitaux très complexe dont les règles d'administration, de fonctionnement et sont particulièrement contraignantes, alors que la SAS est marquée par une grande liberté dans son organisation et son fonctionnement.

La SAS est introduite récemment dans le paysage du droit des sociétés français par la loi du 3 janvier 1994³. Les dispositions de la loi de 1966⁴ relatives au droit des sociétés ont été jugées contraignantes. Le droit des sociétés anonymes ne répondait plus aux besoins des praticiens. Ainsi, dans l'exposé des motifs du projet de loi instituant ce nouveau type de société, était en effet et à juste titre dénoncé le caractère inadapté du droit français des sociétés par actions aux besoins spécifiques des filiales communes et des opérations de partenariat interentreprises ainsi que les risques notamment de délocalisation à l'étranger pouvant en résulter ⁵. En plus, la société anonyme baigne dans une multitude de dispositions impératives. Or, un tel système où la marge de liberté aux associés est minimale, ne s'avérera pas compatible avec la mondialisation et le besoin de coopération interentreprises⁶.

Les dispositions des sociétés anonymes étaient donc jugées très contraignantes du fait de leur caractère impératif. Pour contourner cette impérativité des dispositions, les

² L. 225-17 à L. 225-102-2, L. 225-103 à L. 225-126, L. 225-243 et du I de l'article L. 233-8 du C.com.

³ Loi n°94-1 du 3 janvier 1994 instituant la société par actions simplifiée.

⁴ Loi n°66-537 du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales.

⁵ Doc n° 144 enregistré à la présidence de l'Assemblée nationale le 5 mai 1993, JO Ass. nat.

⁶ V. mémoire Hadrian Pham : « les limites à la liberté contractuelle dans les SAS », Université Montesquieu Bordeaux IV, 2012. P.6.

7

actionnaires d'une société anonyme recourent souvent aux conventions extrastatutaires, qui, si elles ont des avantages certains, présentent aussi des inconvénients non négligeables.

C'est pour pallier cette rigueur des dispositions des sociétés anonymes que le législateur a institué en 1994 une nouvelle société dénommée SAS.

Le rapport FIELD⁷ avait retenu la dénomination de « société anonyme simplifiée ». Cette société devrait être considérée comme une variante de la société anonyme, mais c'est finalement l'appellation de société par actions simplifiée qui a été retenue. Par la suite un projet de loi a été adopté par le conseil des ministres en juillet 1991 et déposé à l'assemblée nationale. Des débats se sont suivis et « marqués par une opposition entre deux rapporteurs du projet : M. Xavier de Roux, pour l'Assemblée nationale, s'est montré partisan de la plus complète libéralisation de l'utilisation et de l'organisation de la SAS ; M. Etienne Dailly, au Sénat, tout en acceptant le projet, s'est efforcé de limiter les utilisations possibles et d'encadrer le fonctionnement interne ; le débat, assez vif, s'est notamment cristallisé sur la question du montant du capital requis pour la SAS, l'un souhaitant maintenir le montant de 250000 francs ( 37000euros), l'autre tentant d'imposer un montant plus élevé, sans succès. L'examen en commissions, puis des navettes entre l'Assemblée nationale et le Sénat, ont duré de juin à décembre 1993, et le vote final est intervenu les 22 et 23 décembre 1993»⁸.

A l'origine, la SAS ne concernait que les personnes morales. Mais la réforme apportée par la loi de 1999⁹ élargit le champ de ces sociétés, désormais les personnes physiques peuvent être associés d'une SAS, la constitution d'une société par actions simplifiée unipersonnelle est aussi possible¹⁰. De même, afin d'adapter la SAS aux besoins des petites et moyennes entreprises la loi de modernisation de l'économie¹¹ a supprimé l'exigence d'un capital minimum ; désormais on peut constituer une SAS avec un seul euro. Elle précise notamment que la désignation de commissaires aux comptes est facultative dans les SAS de petite taille n'appartenant pas à des groupes de sociétés. C'est sans doute cette simplification du régime des SAS qui justifie que cette structure sociétaire soit la plus utilisée derrière la

⁷ Secrétaire général du groupe Saint-Gobain et président de la commission des affaires juridiques du CNPF (Conseil National du Patronat Français crée en 1945 et devenu en 1998 le Mouvement des Entreprises de France (MEDEF).

⁸ V. M.Germain et P-L. Perin « Société par actions simplifiée » p.7 et 8.éd 2013.

⁹ La loi n^o 99-587 du 12 juillet 1999 sur l'innovation et la recherche.

¹⁰ P.Le Cannu « La SAS pour tous », Bulletin Joly Sociétés, 01 août 1999 n° 8-9, P. 841

¹¹ Loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie.

8

société à responsabilité limitée. Les SAS continuent à gagner du terrain sur les autres formes sociétaires. Le succès de ce type de société se confirme d'année en année¹².

Cette société est régie par les articles L227- 1 et s. du C.com qui renvoie aux textes applicables à la SA. Plus précisément, cet article dispose « Dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions particulières prévues par le présent chapitre, les règles concernant les sociétés anonymes, à l'exception des articles L. 224-2, L. 225-17 à L. 225-102-

2, L. 225-103 à L. 225-126, L. 225-243 et du I de l'article L. 233-8, sont applicables à la société par actions simplifiée ».Ainsi, son régime est en grande partie calqué sur celui de sa « grande soeur » à l'exception des règles relatives à « la direction, l'administration et les assemblées d'actionnaires »¹³. Le reste est laissé à la grande liberté des statuts. L'originalité du système légal de ce type de société est « d'être extrêmement bref, permissif sur l'organisation et le fonctionnement de la société »¹⁴.

Le législateur laisse une place importante aux statuts pour régir le fonctionnement et l'organisation de la société. En ce qui concerne la maîtrise du capital aussi la loi laisse la faculté aux associés de prévoir des clauses.

La SAS rémunère ses associés par des actions en contrepartie de leurs apports. Cette société est une société de capitaux tout comme la société anonyme. Mais, la particularité de ce type de société par rapport à la SA tient à ce qu'elle « est hybride, à mi-chemin des sociétés de personnes [du fait de son caractère un peu fermé] et des sociétés de capitaux¹⁵ ». Comme nous le savons les sociétés de capitaux sont des sociétés ouvertes qui, en principe, peuvent offrir leurs titres au public. Or, la SAS n'offre pas ses titres financiers au public. Ces actions peuvent faire l'objet de transmission par le biais d'une cession. La cession se fait de gré à gré et non par le biais du marché.

Le terme transmission est un terme général qui englobe la cession. Il désigne «toute opération par laquelle les droits ou les obligations d'une personne sont transférés à une autre

¹² V.INSEE (Institut National de la Statistique et des Etudes Economiques) : En 2014, 839 % des créateurs de sociétés privilégiaient cette catégorie juridique (après 29 % en 2013 et 19 % en 2012). Toutefois, les sociétés à responsabilité limitée (SARL) constituent encore la majorité des sociétés nouvellement créées, même si leur part décroît rapidement (57 % en 2014 après 67 % en 2013 et 77 % en 2012). En particulier, les SARL unipersonnelles, qui avaient connu un regain en 2011, ne constituent plus que 22 % des créations de sociétés. Quant aux autres SARL, elles poursuivent une baisse engagée depuis plusieurs années (35 % en 2014 après 43 % en 2013).

¹³ V. D. Legeais, Droit commercial et des affaires 22 ^e éd. SIREY 2015 p.315

¹⁴ V. ouvrage de M.Germain et P-L.Perin op.cit.p.59

¹⁵ V. D. Legeais, Droit commercial et des affaires, op.cit.p.316

(qui devient à sa place propriétaire, créancier, débiteur, etc.) soit par la volonté de l'homme (transmission conventionnelle ou testamentaire), soit en vertu de la loi (transmission universelle successorale ab intestat) ,
· soit entre vifs, soit à cause de mort ,
· soit à titre onéreux, soit à titre gratuit, soit à titre universel (transmission héréditaire de tout

patrimoine)

»¹⁶.

9

La cession, elle, est la «transmission entre vifs, du cédant au cessionnaire, d'un droit réel ou personnel, à titre onéreux ou gratuit »¹⁷. On utilise le terme « cession » au lieu de vente en matière de biens incorporels. La cession se distingue de l'apport dans la mesure où si le cédant n'est plus propriétaire du bien cédé, l'apporteur, en revanche, a vocation à récupérer son bien en cas de dissolution de la société. Nous nous intéresserons, dans le cadre de cette étude, à la cession d'actions à titre onéreux.

Les actionnaires d'une société de capitaux disposent d'un droit de céder leurs actions. Ce droit est « un droit pour tout actionnaire de liquider son investissement, de récupérer sa mise et d'encaisser le montant de la plus-value éventuelle »¹⁸. Contrairement aux parts sociales, les actions sont, en principe, librement cessibles et négociables.

La SAS est une société caractérisée par la liberté contractuelle dans le fonctionnement et l'organisation de la société. Cette liberté contractuelle se manifeste par la place laissée aux statuts de définir la gestion et l'organisation du pouvoir dans la société ainsi que la manière dont les actions de celle-ci seront cédées.

La notion de liberté contractuelle est une notion issue du droit des contrats. Elle signifie que les parties sont libres de définir elles-mêmes leurs propres contrats sans l'intervention d'autrui. Elle se décompose traditionnellement en deux éléments, la liberté de contracter et la liberté de déterminer le contenu du contrat¹⁹. Aucun texte ne le prévoit expressément. Mais, on peut le déduire implicitement de la lecture combinée des articles 1123 et 6 du C.civ qui prévoient respectivement que « Toute personne peut contracter si elle n'en est pas déclarée incapable par la loi » et qu'« On ne peut déroger par des conventions particulières aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes moeurs ».

¹⁶ G. Cornu, Vocabulaire juridique : PUF10^e éd. 2014.

¹⁷ V. G.Cornu préc.

¹⁸ V. ouvrage M.Cozian, A.Viandier et F.Deboissy « Droit des sociétés » 28^e éd.2015, p 418.

¹⁹ L. Leveneur, « La liberté contractuelle en droit privé », AJDA 1998. 676.

10

Cette liberté contractuelle provient d'un principe qui gouverne le droit des contrats : c'est le principe de l'autonomie de la volonté qui regroupe la liberté contractuelle, la force obligatoire du contrat et le principe de l'effet relatif des conventions. Ce dernier principe prévu par l'article 1165 du C.civ signifie que le contrat ne produit d'effet qu'à l'égard des parties et ne peut nuire aux tiers. Mais, un contrat légalement formé peut leur être opposable.

C'est précisément la liberté contractuelle qui retiendra notre attention dans le cadre de cette étude. Elle concerne la liberté de contracter ou de ne pas contracter, la liberté de choisir son cocontractant mais aussi et surtout la liberté de choisir et de pouvoir discuter des clauses ou non de son contrat.

La notion de liberté contractuelle est aussi connue en droit des sociétés. De plus en plus nous constatons une « contractualisation du droit des sociétés ». « L'existence de la SAS révèle la tendance profonde à la contractualisation de notre droit des sociétés »²⁰. La SAS est « un lieu de savoir-faire contractuel »²¹ comme l'a remarqué le professeur P.Le Cannu.

Comme l'a exprimé le professeur Y.Guyon « le droit des sociétés est plus que jamais soumis à deux tendances contradictoires : d'un côté la prolifération d'une réglementation de plus en plus tatillonne, de l'autre l'aspiration à davantage de souplesse et de liberté dans l'organisation et le fonctionnement de ces personnes morales²² ». Cela revient à dire qu'il existe en droit des sociétés des règles impératives d'une part et d'autre part une manifestation du libéralisme avec surtout l'instauration de la SAS. Une question se pose à l'instant de savoir comment concilier ces deux tendances contradictoires dans le cadre de la cession d'actions d'une SAS?

La cession d'actions d'une SAS est une cession particulière puisqu'elle est caractérisée par la liberté laissée aux statuts de définir la façon de céder les actions. Ainsi, les associés d'une SAS ont la maîtrise de leur capital. Ils disposent sans doute de la liberté de prévoir dans les statuts des clauses notamment pour interdire de céder les actions ou pour « filtrer » les nouveaux qui veulent entrer dans le capital. De même, ils ont la possibilité de recourir à des pactes extrastatutaires afin de prévoir d'autres clauses qui ne sont pas visées par la loi.

²⁰ D. Legeais, Droit commercial et des affaires 22^e éd. SIREY 2015 p.315

²¹ Paul Le Cannu « Un nouveau lieu de savoir-faire contractuel : la société par actions simplifiée », Defrénois 15 novembre 1994 n°21, p.1345

²² Yves Guyon « les sociétés : aménagements statutaires et conventions entre associés », 5^e éd.LGDJ.2002.p.7.

11

Dès lors, nous pouvons nous demander comment se manifeste la liberté contractuelle dans la cession d'actions d'une SAS ? Cette liberté contractuelle est-elle absolue ? Peut-elle porter atteinte à certaines règles impératives et grands principes reconnus en droit des sociétés et qui forment l'ordre public sociétaire ? Nous pouvons nous demander quelle est sa place dans la cession d'actions d'une SAS ? En d'autres termes, quelle est l'étendue de cette liberté contractuelle dans la cession d'actions d'une SAS ?

Dans les sociétés de capitaux, le principe de la libre négociabilité des actions est un principe fondamental. La libre négociabilité s'entend dans la liberté de disposer de son titre. En principe, tout associé est libre de céder ses titres. Le droit pour tout associé de céder ses actions est un droit constitutionnellement reconnu²³. Cependant, ce principe est remis en cause dans la société par actions simplifiée où règne une grande liberté contractuelle.

Cette liberté contractuelle se manifeste à travers des dispositions légales qui donnent la possibilité aux associés de la SAS de prévoir des clauses.

Toutefois, la liberté contractuelle doit respecter les règles impératives notamment l'ordre public.

Après avoir montré l'expression de la liberté contractuelle dans la cession d'actions de la SAS (partie I) d'une part, nous relèverons les limites de cette liberté dans la cession d'actions de la SAS (partie II).

²³ Cons. const., 28 novembre 1973: Rec. 45

12