La permanence de la qualité d'associé

2-1 Dans les sociétés de personnes 

L'art. 1263 du C.O.C. dispose, dans son al. 2, que « si l'un des associés est en demeure de faire son apport, les autres associés peuvent faire prononcer son exclusion, ou le contraindre à exécuter son engagement, sans préjudice des dommages, dans les deux cas ». Cet article constitue un texte d'ordre général qui s'applique aux sociétés de personnes, faute d'un texte spécifique dans le C.S.C. Il prévoit la sanction du défaut de libération de l'apport souscrit. En effet, si la société adresse à l'associé une mise en demeure de faire son apport et que cette mise en demeure reste infructueuse, elle dispose de deux moyens lui permettant le recouvrement de cet apport ; les autres associés bénéficient d'un choix entre le contraindre à exécuter son engagement^145(*) et l'exclure de la société. S'ils optent pour l'exclusion de l'associé défaillant, c'est le tribunal, et non pas la société, qui prononce ladite mesure puisque l'art. 1263 emploie l'expression « faire prononcer ». Dans ce cas, l'associé perd sa qualité et cesse alors de faire partie de la société.

La mise en oeuvre de l'art. 1263 du C.O.C. nécessite de déterminer les sociétés auxquelles il est applicable. Plus précisément, la question se pose de savoir si les sociétés en participation sont soumises aux dispositions de l'article susvisé. Cette question mérite d'être posée car lesdites sociétés, étant dépourvues de personnalité morale, ne sont pas dotées d'un capital^146(*). En réponse à cette question, un jugement du Tribunal de première instance de Tunis a considéré que l'article 1263 n'y est pas applicable. Selon ce jugement, aucun texte n'oblige les associés de ces sociétés de libérer des apports. Par conséquent, le défaut de libération n'est pas une cause d'exclusion d'un associé^147(*). Cependant, une telle position est critiquable pour deux raisons au moins. D'une part, l'obligation de libération de l'apport concerne toutes les sociétés quelle qu'en soit la forme^148(*). Or, la société en participation constitue bien une forme sociétaire^149(*). Certes, cette société présente un particularisme en ce qu'elle est dépourvue de personnalité morale et revêt un caractère occulte^150(*). Mais sa spécificité^151(*) ne lui enlève pas la qualification de société. L'art. 78 du C.S.C. dispose, d'ailleurs, que « la société en participation est soumise aux règles générales des sociétés ». A cet égard, l'absence de capital social qui caractérise la société en participation « est plutôt liée à l'absence de la personnalité morale ce qui n'exclut pas la nécessité d'effectuer des apports »^152(*). D'autre part, les termes de l'art. 1263 du C.O.C. sont généraux. Ils posent le principe de la nécessité de libérer un apport dans toutes les sociétés sans distinction. Ils sont, par conséquent, applicables aux sociétés en participation par application du principe qui veut qu'il ne faille pas distinguer là où la loi ne distingue pas^153(*). D'ailleurs, la majorité de la doctrine considère que l'exigence d'un apport n'est pas limitée aux seules sociétés dotées de la personnalité morale^154(*). La mesure d'exclusion concerne donc toutes les sociétés de personnes qu'elles soient dotées ou dépourvues de la personnalité morale. Elle concerne aussi les sociétés par actions.

2-2 Dans les sociétés par actions 

Les actions de numéraire^155(*) peuvent ne pas être entièrement libérées^156(*) au moment de la constitution de la société^157(*). C'est ce qui découle de l'art. 165 du C.S.C. qui prévoit que l'apporteur en numéraire doit verser au moins le quart du montant des actions par lui souscrites lors de la constitution de la société^158(*). Le même article ajoute que « la libération intégrale des actions^159(*) de numéraire doit intervenir dans un délai maximum de 5 ans à compter du jour de la constitution définitive de la société »^160(*). Cet article précise le délai de la libération des apports aussi bien dans les sociétés anonymes que dans les sociétés en commandite par actions^161(*) concernant ceux des commandités^162(*). L'actionnaire qui ne verse pas la totalité des fonds représentant son apport dès la souscription des actions est, en effet, tenu envers la société d'une dette dite « le non versé »^163(*) qu'il doit exécuter dans les cinq ans au plus à compter de la constitution de la société^164(*).

Il est à remarquer que l'obligation de libération du non versé^165(*) incombe à tout actionnaire même si la société est prospère. Ainsi, le Tribunal de première instance de Gabès a-t-il jugé qu'un actionnaire ne peut se prévaloir du fait que la société n'ait pas besoin de fonds afin de ne pas libérer le reliquat de son apport^166(*). Cette position mérite d'être approuvée puisque l'art. 165 du C.S.C. traduit le souci du législateur de protéger le capital social^167(*). Cette protection est d'autant plus efficace que le législateur assortit le défaut de libération de l'apport dans le délai imparti de la sanction d'exclusion de l'associé récalcitrant^168(*). L'art. 325 du C.S.C. dispose, en effet, qu'« à défaut par l'actionnaire de libérer aux termes fixés par le conseil d'administration ou le directoire le reliquat du montant des actions par lui souscrites, la société lui adresse une mise en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception. A l'expiration du délai d'un mois de la mise en demeure restée sans effet, la société procède à la vente en bourse desdites actions sans autorisation judiciaire...»^169(*). De son côté, l'art. 18 de la loi portant réorganisation du marché financier^170(*) prévoit qu'« en cas d'appel de libération du capital resté sans effet, les sociétés faisant appel public à l'épargne peuvent, après avoir accompli toutes les formalités légales, réglementaires et statutaires pour recouvrer le capital dû, procéder à l'exécution en bourse, même sur duplicata et sans aucune autorisation de justice, des actions non entièrement libérées revenant à l'actionnaire défaillant »^171(*).

Il ressort de la lecture des articles susvisés qu'à défaut d'exécution volontaire de l'obligation de libération de l'apport, un mécanisme contraignant existe dans les sociétés par actions ; l'actionnaire qui ne verserait pas, dans les délais prévus, le reliquat des fonds promis s'exposerait à une exclusion sous la forme de l'exécution en bourse^172(*). Celle-ci consiste en la vente forcée en bourse des actions non entièrement libérées sans avoir à obtenir une autorisation judiciaire^173(*). Elle a pour conséquence la perte forcée de la qualité d'actionnaire. A cet égard, elle constitue une mesure efficace permettant d'écarter les associés qui ne sont pas en règle avec la société. Cette mesure est d'autant plus efficace que le législateur anéantit tout obstacle de nature à empêcher sa réalisation. L'art. 322 du C.S.C. dispose, en effet, que « les clauses d'agrément et de préemption^174(*) sont réputées non écrites en cas d'exécution en bourse pour défaut de libération de la valeur de l'action ». Dans le même sens, l'art. 18 de la loi portant réorganisation du marché financier dispose que « les clauses d'agrément et de préemption prévues dans les statuts des sociétés faisant appel public à l'épargne sont inopposables à l'acquéreur des actions non entièrement libérées conformé-ment aux dispositions du présent article ».

Il est à noter que l'actionnaire défaillant risque aussi de voir certains de ses droits suspendus. L'art. 326 du C.S.C. dispose, en effet, qu'« à l'expiration du délai fixé par l'alinéa premier de l'article 325 du présent code, les actions pour lesquelles les versements exigibles n'ont pas été effectués cessent de donner droit à l'accès et au vote dans les assemblées d'actionnaires et sont déduits pour le calcul du quorum. Le droit aux dividendes et le droit préférentiel de souscription aux augmentations de capital attaché à ces actions sont également suspendus... ». Une telle suspension se justifie pleinement puisque si on admet la validité de la vente des actions en bourse, sans autorisation de justice, on devrait admettre à plus forte raison, la validité de la suspension des droits attachés à ces actions. Ainsi qu'il a été écrit, « qui peut vendre les actions non libérées peut a fortiori prendre des mesures conservatoires pour empêcher l'actionnaire défaillant d'exercer les droits que le titre confère normalement à son titulaire »^175(*).

Ainsi, l'associé d'une société de personnes ou d'une société de capitaux risque-t-il d'en être exclu lorsqu'il ne respecte pas l'obligation de libération de l'apport par lui souscrit. En outre, un associé court le même risque en cas de défaut d'inscription en compte de ses titres au porteur.

b- L'exclusion en tant que sanction du défaut d'inscription en compte

des titres au porteur 

Les détenteurs des titres au porteur qui ne les auraient pas présentés en vue de leur inscription en compte risquent de se trouver exclus de la société suite à la vente forcée desdits titres par celle-ci.

La compréhension de la procédure susvisée nécessite de rappeler au préalable le contexte dans lequel s'est inscrite l'adoption de ce procédé. Traditionnellement, on distinguait entre deux catégories de titres à savoir les titres nominatifs et les titres au porteur^176(*). Les premiers résultent d'une inscription de leur titulaire sur un registre tenu par la personne morale émettrice^177(*). Les seconds sont représentés par un support papier détenu par leur titulaire et sur lequel ne figure pas le nom de celui-ci^178(*). Cependant, dans le cadre de la dématérialisation des titres^179(*), la loi du 21 mars 2000^180(*) et le Code des sociétés commerciales ont exigé que les valeurs mobilières^181(*) soient nominatives et représentées par une inscription dans les comptes^182(*) de la personne morale émettrice ou d'un intermédiaire agréé^183(*). Ainsi, les détenteurs de titres au porteur sont-ils dans l'obligation de les présenter en vue de les faire inscrire en compte, et ce dans un délai de deux ans à compter de la date d'entrée en vigueur de la loi susvisée.

L'obligation d'inscription en compte des titres au porteur a nécessité une démarche active de la part de leurs titulaires^184(*). A cet égard, le législateur a assorti le non respect de ladite obligation de deux sanctions. En effet, la loi relative à la dématérialisation des titres a prévu, dans son art. 4, qu'à l'expiration du délai de deux ans, les détenteurs de valeurs mobilières au porteur qui ne les ont pas présentées aux fins de les faire inscrire en compte, « perdent l'exercice de leurs droits rattachés à ces titres ». Le même article ajoute que « les personnes morales émettrices devront procéder à la vente des droits correspondant aux valeurs mobilières non remises dans les délais fixés ».

Ainsi, la mise en application de la dématérialisation pourrait-elle engendrer l'exclusion de certains actionnaires qui n'ont pas respecté l'obligation leur incombant de présenter leurs titres au porteur en vue de leur inscription en compte. Cette mesure procède de la volonté du législateur de sanctionner un actionnariat négligeant, dont l'existence au sein de la société peut se révéler préjudiciable à l'intérêt de celle-ci. Elle permet, par exemple, d'écarter les actionnaires qui ne se sont pas manifestés depuis un certain temps et qui présentent une entrave au bon fonctionnement des assemblées. Il en est ainsi notamment « lorsqu'une résolution nécessite l'accord unanime des actionnaires ; l'absence systématique de l'un d'eux constitue un frein certain au fonctionnement efficace de la structure sociale »^185(*). L'exclusion des associés passifs permet ainsi de préserver l'intérêt social. Ce même souci de préserver l'intérêt social a aussi conduit le législateur à envisager l'exclusion comme sanction de la violation par l'associé de l'obligation de non concurrence.

c- L'exclusion en tant que sanction de la violation de l'obligation de

non concurrence 

Le législateur tunisien met à la charge de tout associé une obligation de non concurrence vis-à-vis de la société dont il est membre. C'est ce qui résulte de l'art. 1271 du C.O.C. aux termes duquel « un associé ne peut, sans le consentement des autres associés, faire pour son propre compte ou pour le compte d'un tiers^186(*) des opérations^187(*) analogues à celles de la société, lorsque cette concurrence est de nature à nuire aux intérêts de la société »^188(*). L'art. 82 du C.S.C. prévoit la même obligation pour les associés des sociétés en participation en disposant que « l'associé d'une société en participation doit s'abstenir de toute activité concurrente à celle de la société, à moins que cette activité n'ait été exercée avant sa constitution »^189(*).

Vu l'importance de l'obligation de non concurrence en ce qu'elle préserve l'intérêt social^190(*), l'art. 1271 du C.O.C. prévoit qu'en cas de contravention à cette obligation, les autres associés peuvent demander des dommages-intérêts « ou prendre à leur compte les affaires engagées par l'associé et se faire verser les bénéfices par lui réalisés, le tout sans préjudice du droit de poursuivre l'exclusion de l'associé de la société^191(*) »^192(*). Ainsi, l'exclusion de l'associé concurrent peut-elle être prononcée. A cet égard, il ressort du texte que les associés ne prononcent pas par eux-mêmes l'exclusion ; ils doivent plutôt la solliciter du juge^193(*).

En France, un auteur affirme qu'une hésitation se rencontre à propos de la sanction de l'obligation légale de non concurrence. « Comme toute obligation de ne pas faire, elle semble se résoudre en de simples dommages-intérêts (C. civ., art. 1142). Cette solution n'est pas satisfaisante. Mieux vaudrait permettre soit une injonction judiciaire de cesser l'activité irrégulière, soit dans les cas les plus graves, une exclusion de l'associé fautif »^194(*).

L'exclusion de l'associé concurrent traduit l'idée selon laquelle « on ne peut pas être à la fois associé et concurrent »^195(*). L'obligation de non concurrence est, en effet, justifiée par le fait qu'on ne peut raisonnablement concourir effectivement à la réalisation de l'activité d'une société et lui faire en même temps concurrence^196(*). A cet égard, ladite obligation est « rattachée non seulement à l'affectio societatis^197(*) mais aussi à l'obligation de bonne foi qui préside à l'exécution de tout contrat^198(*) »^199(*).

Les différents cas d'exclusion qu'on vient d'analyser constituent une sanction de l'inexécution par un associé d'une obligation lui incombant. En outre, et en dehors de tout esprit sanctionnateur, l'exclusion peut être décidée en tant que remède à la disparition de la société^200(*).

B- L'exclusion en tant que remède à la disparition de la société 

L'exclusion d'un associé est parfois décidée en tant que substitut à la dissolution de la société. Dans ce cas, elle est prononcée dans un souci d'assurer la pérennité de la personne morale. Ainsi, l'associé qui est à l'origine d'une cause de dissolution de la société pourrait-il se trouver exclu de celle-ci afin d'assurer la continuité de l'activité sociale. La dissolution d'une société ruine, en effet, le projet des associés, menace l'emploi et met un terme à l'exploitation sociale^201(*). L'exclusion d'un associé s'apparente donc à un « remède »^202(*) auquel il est recouru dans le but d'éviter l'anéantissement de la société. Cela se vérifie dans deux séries d'hypothèses^203(*) à savoir l'introduction d'une action en dissolution de la société (a) et la défaillance de l'associé vis-à-vis de ses créanciers personnels (b).

a- L'exclusion suite à une demande de dissolution de la société 

Le souci du législateur d'assurer la pérennité de la société a conduit celui-ci à prévoir l'exclusion d'un associé lorsque la dissolution de la société a été demandée. En effet, afin d'écarter l'anéantissement de la personne morale, ladite mesure peut être mise en oeuvre lorsque la dissolution de la société a été réclamée pour justes motifs (1). Elle peut aussi être décidée lorsqu'un associé se trouve dans l'impossibilité de céder ses parts (2).

1) L'exclusion suite à une demande de dissolution de la société pour

justes motifs 

L'exclusion d'un associé peut être prononcée lorsque la dissolution de la société a été demandée pour justes motifs^204(*). Cette exclusion s'effectue sur le fondement de l'art. 1327 du C.O.C. qui dispose que « dans le cas de l'article 1323, ... les autres associés peuvent continuer la société entre eux, en faisant prononcer par le tribunal l'exclusion de l'associé qui donne lieu à la dissolution ». De son côté, l'art. 1323 du même code dispose que « tout associé peut poursuivre la dissolution de la société, même avant le terme établi, s'il y a de justes motifs, tels que des mésintelligences graves survenues entre les associés, le manquement d'un ou de plusieurs d'entre eux aux obligations résultant du contrat, l'impossibilité où ils se trouvent de les accomplir... ».

Il ressort de la combinaison des articles 1323 et 1327 susvisés que lorsque la dissolution de la société est demandée pour justes motifs, le juge saisi pourrait prononcer l'exclusion de l'associé^205(*) « qui donne lieu à la dissolution »^206(*). Ainsi, si un associé utilise l'arme de la dissolution pour justes motifs, celle-ci risque-t-elle de se retourner contre lui et entraîner son exclusion de la société. Une telle mesure dont l'importance est considérable (1-1) pose la question de la détermination de l'associé qui en est frappé (1-2).

1-1- L'importance de l'exclusion suite à une demande de dissolution

pour justes motifs 

L'exclusion d'un associé sur le fondement des articles 1323 et 1327 du C.O.C. est une mesure prévue par la loi dans le but de préserver l'intérêt social. Le législateur tunisien a, en effet, institué au profit des associés un choix entre la dissolution de la société et l'exclusion de celui d'entre eux qui donne lieu à cette dissolution. L'exclusion constitue donc un palliatif à la dissolution. Elle a pour but d'assurer la pérennité de l'entreprise en tant qu'entité économique, jouant un rôle primordial dans le développement du tissu économique national^207(*). Etant donné que mettre un terme anticipé à une personne morale est une mesure grave^208(*), il est préférable d'écarter celui qui se trouve à l'origine de sa disparition. C'est dans ce contexte que s'inscrivent certaines décisions^209(*). Ainsi, par un jugement en date du 25 octobre 1993, le tribunal de première instance de Jendouba^210(*) a-t-il décidé l'exclusion d'un associé sur le fondement des articles 1323 et 1327 du C.O.C. C'est dans le même sens que s'est prononcée la Cour de cassation dans ses arrêts du 13 mai 1999^211(*) et du 31 mars 2003^212(*) en se fondant sur les mêmes articles. Selon la Cour, la société est une entité économique et sociale qu'il faut protéger^213(*). C'est pour cela que le juge devrait prononcer l'exclusion de l'associé dont les agissements pourraient entraîner sa dissolution. Dans cette même affaire^214(*), la Cour d'appel de Tunis, en tant que juridiction de renvoi, a rendu un arrêt en date du 26 avril 2005^215(*) favorable à l'exclusion de l'associé qui est à l'origine de la dissolution. Après avoir rappelé les dispositions de l'art. 1327, cette juridiction a considéré que l'objectif du législateur est de préserver le rôle économique et social de la société en assurant sa continuation par l'exclusion de l'associé qui montre son désintérêt à l'égard de l'intérêt social. Toutes les décisions susvisées sont en parfaite conformité avec la lettre et l'esprit de l'article 1327 du C.O.C. dont l'objectif est d'assurer la pérennité de la personne morale au-delà des comportements des associés. Mais qui sont en fait ces associés ?

1-2 La détermination de l'associé visé par l'exclusion suite à une

demande de dissolution pour justes motifs 

Selon l'art. 1327 du C.O.C., lorsque la dissolution de la société est demandée par un associé pour justes motifs, les autres associés pourront demander au juge saisi l'exclusion de « l'associé qui donne lieu à la dissolution ». Mais qui est l'associé visé par cette disposition ? Concrètement, si la dissolution de la société est demandée pour justes motifs, faut-il exclure l'associé qui a introduit l'action en dissolution ou bien celui qui est à l'origine du trouble social ?

La question ainsi posée est sujette à discussion. Une partie de la doctrine considère que l'exclusion vise l'associé qui a demandé la dissolution^216(*), sans distinguer selon qu'il soit ou non à l'origine du trouble social. Selon les partisans de cette position, cette solution se justifie par le fait qu'en demandant la dissolution de la société, l'associé montre son désintérêt pour sa qualité et ne possède plus l'affectio societatis^217(*). En conséquence, il ne peut plus invoquer le droit de rester dans la société^218(*) puisque « l'associé ne peut, d'une part, provoquer la dissolution du groupement et, d'autre part, invoquer le droit d'y rester »^219(*).

Une autre partie de la doctrine considère, en revanche, que l'associé visé par la mesure d'exclusion devrait être celui qui a été à l'origine du trouble social. Ainsi, en cas de mésentente survenue entre les associés de nature à entraîner la dissolution de la société, une solution moins radicale est-elle préférable en écartant celui qui, par son comportement, est à l'origine de la perturbation des activités sociales^220(*).

Cette dernière position est défendable parce que la solution contraire « risquerait de provoquer des injustices, si on ignore qui est à l'origine de la brouille »^221(*). De plus, l'exclusion doit faire disparaître le trouble qui la justifie^222(*). Or, l'exclusion de l'associé demandeur à l'action en dissolution ne résout rien lorsque cet associé n'est pas à l'origine de la mésentente ; si le but de l'exclusion est d'éviter la dissolution de la société, un tel objectif ne peut être réalisé qu'en éliminant les causes directes du conflit. Il faut alors exclure « celui qui se trouve à l'origine de la mésentente et dont le comportement offense l'intérêt social »^223(*). Ainsi, le juge saisi d'une action en dissolution pour mésentente entre associés devrait-il tenir compte des causes initiales du conflit et voir quelles parts ont les défendeurs et le demandeur dans la mésentente dont il est fait état^224(*). S'il peut s'apercevoir que le demandeur n'est pas à l'origine du litige, il aura des raisons d'être réticent à prononcer son exclusion^225(*). D'ailleurs, dans un arrêt du 13 juin 2000^226(*), le Tribunal de première instance de Sousse a prononcé l'exclusion d'un associé défendeur à l'action en dissolution parce qu'il a été à l'origine d'une mésentente entre associés de nature à entraver le fonctionnement de la société^227(*). Il semble donc que c'est l'associé perturbateur qui soit visé par l'art. 1327 du C.O.C. et non pas le demandeur à l'action en dissolution en tant que tel.

Si l'exclusion d'un associé peut être un substitut à la dissolution de la société pour justes motifs, elle peut aussi jouer le même rôle lorsqu'un associé demande la dissolution suite à l'impossibilité dans laquelle il se trouve de céder ses parts.

2) L'exclusion d'un associé suite à l'impossibilité de céder ses parts

Aux termes de l'art. 65, al.1^er du C.S.C., régissant les S.N.C. et les S.C.S.^228(*), « outre les causes de dissolution communes à toutes les sociétés prévues au présent code, les sociétés en nom collectif sont soumises aux causes de dissolution suivantes :

1) L'impossibilité pour l'un des associés de céder ses parts si la société a été constituée à durée illimitée à condition que sa décision de céder ses parts ne porte pas atteinte aux intérêts légitimes de la société eu égard aux circonstances dans lesquelles la décision de cession a été prise ».

Le même article ajoute, dans son al. 2, que « toutefois, les autres associés peuvent à l'unanimité décider que la société continuera entre eux, à l'exclusion du démissionnaire,..., mais à condition de procéder aux mesures de publicité légale ».

Il ressort de l'article susvisé que la dissolution de la société, engendrée par l'impossibilité pour l'un des associés de céder ses parts, peut être écartée par une décision des autres associés d'exclure l'associé en question. « Dans ce cas, l'associé qui va être exclu, a réclamé la dissolution car il souhaite quitter la société en raison du fait que d'une part, il se trouve dans l'impossibilité de céder ses parts et que d'autre part, la société est à durée illimitée^229(*). En réponse à sa demande de dissolution, les associés décident à l'unanimité de continuer l'aventure sociale sans lui »^230(*). Ce faisant, ils favorisent la protection de l'intérêt social contre le comportement d'un des leurs.

Le souci de préserver l'intérêt social peut également entraîner l'exclusion de l'associé qui menace la pérennité de la société suite à l'opposition à la prorogation de la société.

b- L'exclusion suite à l'opposition à la prorogation de la société 

L'exclusion d'un associé peut résulter d'une défaillance de ce dernier non pas vis-à-vis de la société dont il est membre^231(*) mais vis-à-vis de ses créanciers personnels. L'art. 1322 du C.O.C. dispose, en effet, que « les créanciers particuliers d'un associé peuvent faire opposition à la prorogation de la société...». Il ajoute que les autres associés pourront, toutefois, «faire prononcer l'exclusion de l'associé qui donne lieu à l'opposition^232(*)»^233(*).

Il ressort de la lecture de l'article susvisé que les créanciers personnels d'un associé peuvent s'opposer à la prorogation de la société^234(*) et paralyser ainsi son renouvellement^235(*). De prime abord, cette faculté reconnue aux créanciers personnels d'un associé peut paraître surprenante^236(*) dans la mesure où ceux-ci n'ont aucun lien juridique avec la société. Ces créanciers sont, en effet, des tiers par rapport à celle-ci et leur relation avec l'associé débiteur se situe en dehors du pacte social. Cependant, une telle possibilité se justifie par la volonté du législateur de conférer une garantie supplémentaire aux créanciers de l'associé défaillant qui se cache derrière la personnalité morale de la société^237(*). Selon certains auteurs, elle « se justifie par la crainte des créanciers personnels des associés des sociétés à responsabilité illimitée^238(*) d'être concurrencés par les créanciers de la société sur le patrimoine personnel des associés ; elle n'a pas de raison de s'appliquer dans les sociétés à risques limités puisque cette concurrence entre créanciers n'existe pas »^239(*).

Si l'opposition à la prorogation de la société vise à protéger les créanciers personnels d'un associé, l'exercice d'une telle possibilité présente un risque certain ; il peut entraîner la dissolution de la société à un moment où celle-ci est en pleine prospérité. L'associé qui ne paie pas ses dettes peut donc mettre en danger les intérêts de la société, qui sans l'opposition des créanciers aurait pu poursuivre normalement son activité^240(*). C'est la raison pour laquelle le législateur tunisien a permis aux autres associés de faire échec à cette opposition en faisant prononcer par le tribunal^241(*) l'exclusion de celui qui y donne lieu. Le recours à l'exclusion de l'associé défaillant constitue, par conséquent, un moyen permettant à la société de survivre en évinçant celui dont la présence menace son existence^242(*).

Les différentes hypothèses d'exclusion qu'on vient d'analyser montrent qu'un associé pourrait être obligé de quitter la société pour des raisons qui tiennent soit à sa personne soit à son comportement. Il est aussi des cas où un associé pourrait être exclu pour des motifs tenant à la société dont il est membre.

Sous-section 2 : L'exclusion pour des motifs tenant à la société 

Les impératifs sociaux pourraient avoir un impact sur la situation des associés. Ces impératifs soulèvent, en effet, un conflit entre l'intérêt social et les droits des associés qui doivent s'y soumettre. Ce conflit entraîne chez certains associés leur exclusion pour des raisons qui tiennent à la société dont ils sont membres et plus précisément au capital social. C'est ainsi que l'exclusion est expressément prévue par le législateur lorsque la société a opté pour la variabilité de son capital (paragraphe1). Elle peut aussi résulter de certaines opérations légalement autorisées sur ledit capital (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : L'exclusion liée à la variabilité du capital social^243(*) 

Dans certaines sociétés, l'exclusion découle du type de la société. Il en est ainsi dans les sociétés à capital variable^244(*). Ainsi, aux termes de l'art. 407, al. 5 du C.S.C., « il pourra être stipulé dans les statuts que l'assemblée générale aura le droit de décider, à la majorité fixée pour la modification des statuts, que l'un ou plusieurs des associés cesseront de faire partie de la société »^245(*). Le même article ajoute que l'associé qui cessera de faire partie de la société « par suite de décision de l'assemblée générale, restera tenu, pendant cinq ans envers les associés et les tiers, de toutes les obligations existantes au moment de son retrait^246(*), et ce, dans la limite des sommes qui lui auront été restituées avant son départ ».

L'art. 407 susvisé suscite les remarques suivantes :

D'abord, les sociétés à capital variable sont autorisées, par disposition de la loi, à insérer dans leurs statuts une clause d'exclusion. Une telle faculté est importante pour la société. Celle-ci peut, en effet, l'utiliser afin de sauvegarder son intérêt lorsque la présence d'un ou de plusieurs associés y porterait atteinte. Mais l'exclusion sans clause est-elle possible ? Si les fondateurs de la société n'ont pas prévu la faculté d'exclusion, la société peut-elle malgré cela utiliser ce mécanisme ? Cette question mérite d'être posée parce que les nécessités de la vie sociale pourraient, en pratique, amener certaines sociétés à décider une exclusion en l'absence de toute clause.

Un auteur considère que « la réponse paraît devoir être positive puisque le législateur ne subordonne pas l'élimination d'un associé à l'existence effective d'une clause »^247(*). Mais cette position n'emporte pas la conviction pour deux raisons. D'une part, à s'en tenir à la lettre de l'article 407 susvisé - qui emploie l'expression « il pourra être stipulé dans les statuts » - l'exclusion est sans aucun doute subordonnée à l'existence d'une stipulation statutaire. D'autre part, le fait qu'on soit en présence d'une société à capital variable ne change rien. La clause ne peut être considérée comme tacite, sous-entendue puisque l'exclusion d'un associé n'est pas de l'essence de cette société^248(*). L'exigence d'une stipulation statutaire apparaît, d'ailleurs, clairement dans un jugement du Tribunal civil de la Seine^249(*) qui avait considéré qu'un associé d'une société à capital variable « n'a pu être exclu de la société par la volonté de celle-ci, puisque ses statuts n'autorisaient pas cette mesure... il peut être contraint à s'en retirer pourvu que... les statuts autorisent pareille stipulation »^250(*).

Ensuite, la décision d'exclusion d'un associé est, selon l'art. 407 du C.S.C., du ressort de l'assemblée générale. L'application de ce texte entraîne deux séries de conséquences. D'une part, l'intervention de l'assemblée générale est nécessaire ce qui rend nulle l'exclusion de plein droit d'un actionnaire. En effet, le fait qu'un motif d'exclusion ait été indiqué dans les statuts ne peut dispenser l'assemblée générale de prononcer cette mesure. Même lorsque l'exclusion paraît inéluctable, elle doit être prononcée par l'assemblée générale^251(*). D'autre part, l'assemblée générale dispose d'une compétence exclusive pour décider l'exclusion, ce qui exclut la compétence de tout autre organe de la société. En effet, en présence d'une clause statutaire d'exclusion, l'art. 407 précité ne laisse pas toute latitude à la société pour prendre la décision. Aux termes de l'alinéa 5 de cet article, « l'assemblée générale aura le droit de décider, à la majorité fixée pour la modification des statuts^252(*), que l'un ou plusieurs des associés cesseront de faire partie de la société ». Les termes de ce texte ne sont pas équivoques et permettent de réputer nulle toute clause statutaire qui confère le droit de prononcer l'exclusion au conseil d'administration ou au directoire.

Il est aussi à remarquer que l'art. 407 précité ne précise pas si la décision de l'assemblée générale doit être motivée^253(*). Est-ce à dire qu'une décision d'exclusion non motivée soit valable ? Selon certains auteurs, cette réglementation particulière de la variabilité du capital social « se caractérise par une grande souplesse laissée à l'assemblée générale des actionnaires de décider discrétionnairement l'exclusion d'un associé sans qu'il soit nécessaire que cette décision ne soit motivée. Ce texte n'impose aucune liste limitative des motifs d'exclusion qui peuvent être retenus. Il n'exige pas non plus que ces motifs soient déterminés dans les statuts »^254(*). Cependant, le silence du texte quant aux motifs de l'exclusion n'est pas un argument suffisant pour conférer à l'assemblée générale un pouvoir discrétionnaire en la matière^255(*). En effet, reconnaître à cet organe le pouvoir d'exclure un associé sans juste motif soumet les associés au risque de l'exclusion ad nutum^256(*). Or, celle-ci contredit le droit de l'associé de rester dans la société^257(*) et peut être qualifiée d'abusive^258(*). Le caractère abusif de l'exclusion ad nutum a, d'ailleurs, été affirmé par un arrêt de la Cour de cassation française en date du 21 octobre 1997^259(*).

Enfin, l'associé qui cesse de faire partie de la société du fait de son exclusion ne cesse pas pour autant d'être tenu de certaines obligations. En effet, l'art. 407 du C.S.C. dispose, dans son al. 5, que l'associé qui cessera de faire partie de la société « par suite de décision de l'assemblée générale, restera tenu, pendant cinq ans envers les associés et les tiers, de toutes les obligations existantes au moment de son retrait^260(*) et ce, dans la limite des sommes qui lui auront été restituées avant son départ »^261(*).

Ainsi, l'exclusion d'un associé peut-elle être liée au type de la société dont il est membre. En outre, certaines opérations réalisées par celle-ci sur son capital peuvent entraîner ladite mesure.

Paragraphe 2 : L'exclusion liée à des opérations sur le capital social 

Le capital social^262(*) est régi par le principe de sa fixité^263(*). Contrairement à ce qu'il pourrait laisser entendre, ce principe ne signifie pas que le capital social ne peut en aucun cas être modifié ; il subordonne seulement la modification du capital au respect des formalités prescrites pour la modification des statuts^264(*). Ainsi, le capital social peut-il être modifié. Au cours de la vie sociale, les données financières doivent, en effet, être adaptées aux données réelles^265(*) ce qui fait que certaines opérations sur le capital soient expressément admises par le législateur^266(*). Lesdites opérations ont parfois une incidence sur la situation des associés puisque leur mise en oeuvre pourrait aboutir à l'exclusion d'un ou de certains d'entre eux^267(*). Ceci se vérifie dans deux séries d'hypothèses à savoir la réduction du capital social^268(*) (A) et le « coup d'accordéon » (B).

A- L'exclusion suite à une réduction du capital^269(*) 

La réduction du capital social est « une opération juridique, réalisée par voie de modification statutaire^270(*), qui consiste à fixer pour l'avenir, dans une expression comptable inférieure à la précédente, la valeur abstraite du capital social »^271(*). Elle peut être soit motivée par des pertes^272(*) (réduction d'assainissement), soit non motivée par des pertes (réduction d'allègement). Dans les deux cas, elle est commandée par l'intérêt social. Dans le premier cas, elle permet à la société d'assainir sa situation financière en faisant disparaître ses pertes. Dans le second, le capital peut se révéler trop important pour les besoins sociaux et n'être qu'une entrave à la bonne marche des affaires^273(*). Ainsi, sa réduction permet-elle à la société d'alléger la charge de sa rémunération lorsque sa dimension et le volume des affaires qu'elle traite ne justifient plus son importance^274(*).

La société qui décide de réduire son capital peut choisir entre deux techniques pour réaliser l'opération. Elle peut soit réduire le nombre des titres^275(*), soit réduire la valeur nominale de chacun d'eux^276(*).

Le choix de la modalité de réduction du capital n'est pas sans effet sur la situation des associés. Lorsqu'elle est réalisée par voie de réduction du nombre des titres, certains associés risquent de se voir exclus de la société. En effet, cette opération s'effectue par un échange de titres ; elle est effectuée en vue de remplacer des titres par d'autres en nombre moindre mais de valeur nominale égale. L'inconvénient d'un tel procédé réside dans le fait qu'il pourrait entraîner l'existence de titres « rompus »^277(*). Si, par exemple, cinq titres anciens de dix dinars sont remplacés par un nouveau titre de dix dinars, un associé qui n'en possède que trois serait détenteur de deux titres rompus, c'est-à-dire de fractions de parts ou d'actions qui à eux seuls ne sont pas susceptibles de lui conférer la qualité d'associé^278(*). Dans ce cas, ledit associé est obligé d'acheter deux autres actions pour pouvoir rester dans la société, sinon il risque de se trouver exclu de la société.

Ainsi, si l'associé bénéficie, en principe, du droit de rester dans la société^279(*), il peut néanmoins voir son droit supprimé à l'occasion d'une réduction du capital social. Des sacrifices lui sont donc imposés au nom de l'intérêt social. A cet égard, l'exclusion suite à une réduction de capital n'est pas contestable lorsque cette réduction est motivée par des pertes. En revanche, si celle-ci n'est pas motivée par des pertes, l'exclusion ne devrait pouvoir être justifiée que par l'intérêt social et non par l'intérêt des associés majoritaires^280(*). Un associé peut également être contraint à perdre sa qualité suite à un « coup d'accordéon ».

B- L'exclusion suite à un « coup d'accordéon » 

Le « coup d'accordéon » est une opération sur le capital social qui consiste en une réduction, pouvant aller jusqu'à zéro, suivie d'une augmentation de celui-ci^281(*). Il constitue une mesure d'assainissement financier permettant de renflouer une société ayant subi des pertes. Plus exactement, l'hypothèse est que la valeur de l'actif social est devenue inférieure au montant du capital social. Ce dernier est alors réduit du montant des pertes. A l'extrême, si celles-ci ont entamé la totalité de l'actif social, il est même possible de ramener temporairement le capital social à zéro^282(*). La réduction du capital social aura alors pour effet de résorber les pertes. Son augmentation subséquente permet, d'une part, de ramener celui-ci jusqu'au minimum légal^283(*) s'il a été réduit au-dessous de ce minimum ou à néant. Elle permet, d'autre part, de reconstituer les fonds propres de la société^284(*) et de redresser la situation de celle-ci. Le coup d'accordéon est en cela conforme à l'intérêt social.

En Tunisie, la validité de ce procédé est reconnue par l'article 310 du C.S.C., applicable aux sociétés anonymes^285(*), aux termes duquel « la décision de réduction du capital social à néant, ou en dessous du chiffre minimum légal, ne pourra être prise qu'à la condition de transformer la société ou d'augmenter son capital simultanément jusqu'à une valeur égale ou supérieure au chiffre minimum légal ». En France, elle résulte de l'article L. 224-2 du C. com. et, dans l'hypothèse spécifique de la perte de plus de la moitié du capital social, de son article L. 224-248.

Le coup d'accordéon pourrait avoir un impact sur les actionnaires en ce qu'il pourrait aboutir à leur exclusion de la société^286(*). Comme le remarque M. GERMAIN, « voici le droit fondamental des actionnaires à faire partie de la société qui vole en éclats. Voici les actionnaires exclus »^287(*). En effet, comme toute réduction de capital, la première phase du coup d'accordéon pourrait aboutir à l'exclusion de certains actionnaires, lorsqu'elle est réalisée par voie de réduction du nombre d'actions^288(*). Cette opération peut alors avoir pour conséquence de faire perdre leur qualité d'actionnaires à ceux qui ne participent pas à l'augmentation de capital.

Deux hypothèses sont envisageables à propos de l'exclusion suite à un coup d'accordéon, selon que l'opération est réalisée avec ou sans maintien du droit préférentiel de souscription^289(*). Si ladite opération est réalisée avec maintien du droit préférentiel de souscription à l'augmentation du capital social, les associés demeurent dans la société tant qu'ils n'ont pas renoncé audit droit^290(*) conformément à l'art. 296 du C.S.C. qui dispose, dans son al. 4, que « les actionnaires peuvent renoncer à titre individuel à leur droit préférentiel de souscription ». A cet égard, le choix ne leur est plus offert : « être exclu ou payer, telle est l'alternative »^291(*). Or, « le montant de l'augmentation de capital, qui forme la deuxième étape du coup d'accordéon, est souvent si élevé qu'il interdit pratiquement aux actionnaires de participer effectivement à l'opération de reconstitution des fonds propres et consacre de facto leur éviction »^292(*).

Si le coup d'accordéon s'accompagne d'une suppression du droit préférentiel de souscription^293(*), il aboutit à l'exclusion de tous les actionnaires^294(*) ou de certains d'entre eux. En France, La validité de cette opération n'est pas unanimement admise dans cette hypothèse. En effet, lorsque le capital social est réduit à zéro, certaines difficultés juridiques apparaissent^295(*). Ainsi en est-il lorsque la société supprime le droit préférentiel de souscription de tous les actionnaires et réserve l'augmentation du capital à un tiers. Dans ce cas, le coup d'accordéon s'accompagne de la transmission de l'entreprise audit tiers. A cet égard, certains considèrent que si le coup d'accordéon permet la recapitalisation de la société, il ne doit pas pour autant aboutir à l'exclusion de tous les actionnaires et la transmission de l'entreprise à un tiers^296(*). Selon eux, le coup d'accordéon n'est valable que si les actionnaires antérieurs à la réduction du capital se voient reconnaître un droit préférentiel de souscription à l'augmentation corrélative, de telle sorte qu'ils puissent échapper à l'exclusion^297(*).

En revanche, certaines décisions françaises semblent favorables à la réservation de l'augmentation du capital à un tiers et à l'exclusion de tous les actionnaires. Ainsi, dans un arrêt du 2 décembre 1998, la Cour d'appel de Besançon^298(*) a-t-elle jugé valable un coup d'accordéon opéré avec suppression du droit préférentiel de souscription de tous les actionnaires. Par son arrêt du 18 juin 2002, la Cour de cassation française^299(*) a confirmé celui de la Cour d'appel. Une partie de la doctrine adopte aussi cette position^300(*). Ainsi qu'il a été écrit, « dès lors que la possibilité de supprimer le droit préférentiel de souscription est inscrite dans la loi, la dérogation au droit de demeurer associé semble valable » et « faire du droit de rester dans la société un droit totalement intangible serait condamner toute société en difficulté à une liquidation certaine en décourageant des investisseurs potentiels »^301(*).

En Tunisie, plusieurs arguments peuvent être invoqués à l'appui de la validité du procédé susvisé. En effet, l'art. 310 du C.S.C. ne précise rien quant au droit préférentiel de souscription ; la seule condition qu'il impose à la société pour que l'opération soit valable est « d'augmenter son capital simultanément jusqu'à une valeur égale ou supérieure au chiffre minimum légal », d'autant plus que l'article 300 du même code dispose que « l'assemblée générale extraordinaire qui décide ou autorise une augmentation du capital social peut supprimer le droit préférentiel de souscription^302(*) pour la totalité de l'augmentation du capital »^303(*). Ainsi, dès lors que la possibilité de supprimer le droit préférentiel de souscription est inscrite dans la loi, rien n'interdit de procéder à une augmentation de capital réservée à un tiers. D'ailleurs, c'est souvent la voie par laquelle il faut passer pour renflouer la société^304(*).

Au total, l'intérêt de la société peut être recherché au détriment de celui des associés dont ils sont membres. Le sauvetage de la personne morale peut être assuré à travers le procédé du coup d'accordéon qui présente un risque certain pour les actionnaires. Par la renonciation au droit préférentiel de souscription ou sa suppression, tous les associés ou certains d'entre eux pourraient, en effet, se voir sacrifier leur droit de rester dans la société afin de régulariser la situation déficitaire de la société. C'est, d'ailleurs, l'une des conséquences de l'appartenance de l'associé à la société qui justifie de privilégier l'intérêt de celle-ci sur les intérêts individuels de ses membres. Le coup d'accordéon est aussi « conforme au statut d'actionnaire dans la mesure où il le fait contribuer à l'apurement des pertes sociales^305(*) sans augmenter ses engagements »^306(*).

Cependant, dans tous les cas, le coup d'accordéon ne doit pas être un moyen détourné utilisé par les majoritaires afin d'exclure les minoritaires^307(*). C'est la raison pour laquelle les tribunaux s'assurent que le coup d'accordéon ne s'accompagne pas d'un abus de majorité^308(*) et ne traduit pas simplement la volonté d'éliminer les minoritaires. C'est ainsi que la Cour de Versailles a jugé qu'une telle opération est licite lorsqu'elle est justifiée par l'intérêt de la société « à la condition qu'elle ne constitue pas un abus de majorité »^309(*).

A travers l'étude des cas légaux d'exclusion d'un associé, on constate qu'ils se caractérisent par leur diversité. Cette diversité concerne la mesure d'exclusion d'une manière générale puisque ladite mesure peut être prononcée même en dehors des cas légaux.

* ¹⁴⁵ Lorsqu'il s'agit d'un apport en industrie, la société ne peut pas contraindre l'associé à exécuter son engagement. Cet apport consiste, en effet, en une obligation de faire qui ne peut se résoudre qu'en des dommages-intérêts (art. 275 du C.O.C.). Par conséquent, l'art. 1263 du C.O.C. n'est pas applicable aux apports en industrie.

* ¹⁴⁶íÑÇÌÚ í åÐÇ ÇáÓíÇÞ Íßã ÇáãÍßãÉ ÇáÇÈÊÏÇÆíÉ ÈÕÇÞÓ ÚÏÏ 1160 ÇáãÄÑÎ í 6 ÌæÇä 2000 (ÛíÑ ãäÔæÑ) ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ ÇäÙÑ ÇáãáÇÍÞ : " ÔÑßÉ ÇáãÍÇÕÉ ÊÊãíÒ Úáì ÈÞíÉ ÇáÔÑßÇÊ ÈßæäåÇ áÇ ÊÊãÊÚ ÈÇáÔÎÕíÉ ÇáãÚäæíÉ ãËáãÇ íÞÊÖíå ÇáÕá 14 ÊÌÇÑí æ... ãÓÇåãÇÊ ÇáÔÑßÇÁ íåÇ ÊÈÞì Úáì ãáßåã æáÇ ÊÔßá ÑÓ ãÇá Úáì ãáß ÇáÔÑßÉ ".

* ¹⁴⁷ ÇáãÍßãÉ ÇáÇÈÊÏÇÆíÉ ÈÊæäÓ Íßã ÚÏÏ 81 ãÄÑÎ í 23 ãÇÑÓ 1963 ãÌáÉ ÇáÞÖÇÁ æÇáÊÔÑíÚ ÚÏÏ 1 Åáì 5 Õ. 14 : " Úáì ÑÖ ÚÏã ÊÞÏíã ÇáÔÑíUß ãäÇÈå ãä ÑÓ ÇáãÇá Åä Ðáß áÇ íÚÏ í äÙÑ ÇáÞÇäæä ÓÈÈÇ ãä ÇáÓÈÇÈ ÇáãæÌÈÉ ááÓÎ ÚãáÇ ÈãÞÊÖíÇÊ ÇáÕá 1263 ãä ãÌáÉ ÇáÇáÊÒÇãÇÊ æÇáÚÞæÏ ".

* ¹⁴⁸ On a déjà vu que l'apport constitue un critère de la qualité d'associé. V. supra p. 25 et 26. V. également Soulef FRIKHA, L'associé, mémoire préc., p. 69.

* ¹⁴⁹ Le législateur lui-même la qualifie justement de « société ». Selon un auteur, « en la dénommant « société en participation », le législateur lève toute incertitude sur son appartenance aux formes sociétaires », Khalifa KHARROUBI, Le particularisme de la société en participation en droit tunisien, op. cit., p. 239.

íÑÇÌÚ í äÓ ÇáÇÊÌÇå ÊæíÞ Èä äÕÑ í ÊÏÎá ÇáÞÇÖí áÊÍÞíÞ ÇáÈÚÇÏ ÇáÇÞÊÕÇÏíÉ ááÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 97 : " ÔÑßÉ ÇáãÍÇÕÉ ãä ÇáæÇÌÈ ä íßæä áåÇ ÑÓ ãÇá ÈãÇ ä áåÇ ÕÈÛÉ ÇáÔÑßÉ ÈÇáßÇãá " æÕ. 99 : " ÔÑßÉ ÇáãÍÇÕÉ ÊäØÈÞ ÚáíåÇ ßÇÉ ãßæäÇÊ ÇáÔÑßÉ ÇáÊÌÇÑíÉ ÅáÇ ãÇ ÇÓÊËäÇå ÇáÞÇäæä... ".

* ¹⁵⁰ L'art. 4, al. 1^er du C.S.C. dispose, en effet, que « toute société commerciale donne naissance à une personne morale indépendante de la personne de chacun des associés à partir de la date de son immatriculation au registre du commerce, à l'exception de la société en participation ». L'art. 78 du même code dispose, dans son al. 2, que « la société en participation n'a pas de personnalité morale. Elle ne peut être connue des tiers. Elle n'est soumise ni à l'immatriculation ni à aucune forme de publicité ». V. en jurisprudence T.P.I. Tunis, jugement n° 1265 du 23 avril 1963, R.J.L. 1965, n° 1 à 5, p. 73 ; T.P.I. Tunis, jugement n° 779 du 28 juillet 1964, R.J.L. 1965, n° 1 à 5, p. 47 ; T.P.I. Sfax, jugement n° 1160 du 6 juin 2000, préc., v. annexes.

* ¹⁵¹ Sur la spécificité de la société en participation, v. en doctrine Khalifa KHARROUBI, Le particularisme de la société en participation en droit tunisien, art. préc., p. 235 et s.

* ¹⁵² Khalifa KHARROUBI, Le particularisme de la société en participation en droit tunisien, art. préc., p.241.

íÑÇÌÚ íÖÇ ÊæíÞ Èä äÕÑ í ÊÏÎá ÇáÞÇÖí áÊÍÞíÞ ÇáÈÚÇÏ ÇáÇÞÊÕÇÏíÉ ááÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 99 æ100 : " ÇäÚÏÇã ÇáÐãÉ ÇáãÇáíÉ í ÔÑßÉ ÇáãÍÇÕÉ áÇ íãßä ÇÚÊÈÇÑå ÅÚÇÁ ãä ÊÞÏíã ÇáãÓÇåãÉ Ðáß áä í åÇÊå ÇáãÓÇåãÉ ÊÚÈíÑÇ Úä äíÉ ÇáÇÔÊÑÇß æ ÊÍãá ÇáÎÓÇÆÑ ÈÞÏÑ ÇáãäÇÈ ÇáãÞÏã ááÔÑßÉ... æÊÓíÓÇ Úáì Ðáß Åäå áÇ ÊæÌÏ íÉ ÔÑßÉ ÈÏæä ãÓÇåãÉ... áÇ ÈÏ æÇáÍÇáÉ ãÇ ÐßÑ ä íßæä áÔÑßÉ ÇáãÍÇÕÉ ãÓÇåãÇÊ ÊãËá ãäÇÈ ßá ÔÑíß íåÇ ".

Il est à remarquer que puisque la société en participation n'a pas la personnalité morale, les associés restent toujours propriétaires des biens qu'ils apportent.

íÑÇÌÚ í åÐÇ ÇáÓíÇÞ Íßã ÇáãÍßãÉ ÇáÇÈÊÏÇÆíÉ ÈÕÇÞÓ ÚÏÏ 1160 ÇáãÄÑÎ í 6 ÌæÇä 2000 ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ.

V. en droit français Georges RIPERT et René ROBLOT, Traité de droit commercial, tome 1, volume 2, Les sociétés commerciales, op. cit., p. 166, n° 1249.

* ¹⁵³ L'art. 533 du C.O.C. dispose que « lorsque la loi s'exprime en termes généraux, il faut l'entendre dans le même sens ». L'art. 534 du même code dispose que « lorsque la loi réserve un cas déterminé, elle s'applique à tous les autres cas qui ne sont pas expressément exceptés ».

* ¹⁵⁴ Khalifa KHARROUBI, Le particularisme de la société en participation en droit tunisien, art. préc., p. 240 et s.

íÑÇÌÚ íÖÇ ÊæíÞ Èä äÕÑ í ÊÏÎá ÇáÞÇÖí áÊÍÞíÞ ÇáÈÚÇÏ ÇáÇÞÊÕÇÏíÉ ááÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ.97 æãÇ ÈÚÏ : " ÊÞÏíã ÇáãäÇÈ ÇáÐí ÊÚåÏ Èå ßá ÔÑíß ãÑ ÊÎÖÚ áå ßá äæÇÚ ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ... ".

V. en droit français Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 21, 24 et 25.

* ¹⁵⁵ Les actions de numéraire sont les actions attribuées en rémunération d'apport en numéraire.

* ¹⁵⁶ Sur la libération des actions de numéraire, v. Norhen MSEDDI et Hanen SAFI, Libération des actions de numéraire dans une société anonyme, mémoire de fin d'études du deuxième cycle pour l'obtention de la maîtrise en gestion comptable, Faculté des Sciences Economiques et de Gestion de Sfax, 1995-1996.

* ¹⁵⁷ En ce qui concerne les actions attribuées en rémunération d'apport en nature, elles « doivent être intégralement libérées dès leur émission » (art. 166 du C.S.C. et ancien art. 57, al. 4 du C. com.).

* ¹⁵⁸ Sur cette obligation, v. Norhen MSEDDI et Hanen SAFI, Libération des actions de numéraire dans une société anonyme, mémoire préc., p. 6 et s.

* ¹⁵⁹ Il est à noter que le défaut de libération intégrale des apports a des incidences sur le droit de la société d'effectuer certaines opérations. C'est ainsi que l'art. 12 du C.S.C. dispose, dans son al. 1^er, qu'« il est interdit aux sociétés commerciales dont le capital social n'a pas été totalement libéré d'émettre des titres d'emprunt ». L'art. 295 du même code dispose que « le capital social doit être intégralement libéré avant toute émission de nouvelles actions à peine de nullité. Cette libération doit être faite en numéraire ». Sur l'incidence de la libération partielle sur les droits de la société, v. Norhen MSEDDI et Hanen SAFI, Libération des actions de numéraire dans une société anonyme, mémoire préc., p. 23 et s.   

* ¹⁶⁰ L'ancien art. 49 du C. com. prévoyait la même règle dans son alinéa 2.

* ¹⁶¹ L'art. 391 du C.S.C. prévoit que les dispositions régissant les sociétés anonymes sont applicables aux sociétés en commandite par actions à l'exception des articles 176 à 209 du même code.

* ¹⁶² Selon l'art. 392 du C.S.C., « les apports effectués par les commanditaires doivent être intégralement libérés dès la souscription ».

* ¹⁶³ Jaouhar ADHAR, Le non versé, mémoire préc.

* ¹⁶⁴ L'exigence du délai de cinq ans pour la libération du non versé facilite le recouvrement de celui-ci ; ce recouvrement s'annonce difficile si aucun délai n'a été fixé. V. en ce sens Jaouhar ADHAR, Le non versé, mémoire préc., p. 54. Pendant ce délai, il appartient au conseil d'administration ou au directoire de procéder à l'appel du montant restant dû. A cet égard, l'art. 185 du C.S.C. dispose qu'« est puni d'une amende de 1.000 à 10.000 dinars le président directeur général ou le directeur général qui n'aura pas procédé en temps utile pour réaliser la libération du capital dans les conditions fixées par l'article 165 du présent code ». Cette même sanction est applicable aux membres du directoire (art. 257 du même code).

* ¹⁶⁵ Sur la libération du non versé, v. Norhen MSEDDI et Hanen SAFI, Libération des actions de numéraire dans une société anonyme, mémoire préc., p. 32 et s.

* ¹⁶⁶ ÇáãÍßãÉ ÇáÇÈÊÏÇÆíÉ ÈÞÇÈÓ Íßã ÚÏÏ 22993 ãÄÑÎ í 2 ãÇÑÓ 1992 (ÛíÑ ãäÔæÑ) ãÐßæÑ ÈãÞÇá ÇáÓÊÇÐ ÊæíÞ Èä äÕÑ í ÊÏÎá ÇáÞÇÖí áÊÍÞíÞ ÇáÈÚÇÏ ÇáÇÞÊÕÇÏíÉ ááÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 105 : " ÏÚ ÇáãÏÚíä Èßæä ÇáÔÑßÉ áã Êßä í ÍÇÌÉ áÈÇÞí ÇáãÓÇåãÉ í ÛíÑ ØÑíÞå Ðáß ä ÇáÕá 49 ãä ÇáãÌáÉ ÇáÊÌÇÑíÉ æÌÈ Úáì ÇáãÓÇåãíä ÏÚ ãÇ ÊÈÞì ãä ãÓÇåãÊåã í ÑÓ ÇáãÇá í ÙÑ ãÏÉ ÞÕÇåÇ ÎãÓ ÓäæÇÊ ãä Çáíæã ÇáÐí ÊßæäÊ íå... æãÓì - ÊÑÊíÈÇ Úáì Ðáß - íÊÚíä Úáì ßá ãÓÇåã ÏÚ ßÇãá ãÓÇåãÊå í ÇáÌá æÈÐáß Åä ÑÓ ÇáãÇá ÛíÑ ÇáãÏæÚ ãÓì ËÇÈÊÇ æãÓÊÍÞ ÇáÏÇÁ ÈÐãÊå æáÇ íÓæÛ ÇáÊÛÇá Úä ÇáãØÇáÈÉ Èå ".

* ¹⁶⁷ Il s'agit plus précisément d'assurer la réalité du capital social. V. supra p. 26 et s.

* ¹⁶⁸ Il est à noter que la sanction de l'exclusion ne concerne pas le défaut de libération de l'apport à l'occasion d'une augmentation du capital.

* ¹⁶⁹ S'agissant de la réalisation de l'exécution en bourse, v. l'article 199 du Règlement général de la bourse des valeurs mobilières de Tunis.

* ¹⁷⁰ Loi n° 94-117 du 14 novembre 1994 portant réorganisation du marché financier, J.O.R.T. n° 90 du 15 novembre 1994, p. 1970.

* ¹⁷¹ Le même article ajoute que « l'exécution en bourse se fait aux risques et périls de l'actionnaire défaillant et sous sa responsabilité » et que « la société qui requiert l'exécution en bourse doit justifier qu'il a été fait appel du capital restant dû ou d'une tranche du capital restant dû, de façon expresse et non équivoque, et que l'actionnaire a fait défaut à cet appel. L'appel du capital restant dû ou d'une tranche du capital restant dû peut être porté à la connaissance des actionnaires par voie de presse ou tout autre moyen. L'actionnaire ne peut être mis en défaut qu'après l'extinction du délai qui lui est imparti par une lettre recommandée de mise en demeure avec accusé de réception ».

íÑÇÌÚ í åÐÇ ÇáÎÕæÕ Íßã ÇáãÍßãÉ ÇáÇÈÊÏÇÆíÉ ÈÞÇÈÓ ÚÏÏ 2993 ÈÊÇÑíÎ 2 ãÇÑÓ 1992 (ÛíÑ ãäÔæÑ) ãÐßæÑ ÈãÞÇá ÇáÓÊÇÐ ÊæíÞ Èä äÕÑ ÊÚáíÞ Úáì ÞÇäæä ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 28 : " ÍíË ÇÞÊÖì ÇáÕá 131 ãä ÇáÊÑÊíÈ ÇáÚÇã áÈæÑÕÉ ÇáæÑÇÞ ÇáãÇáíÉ ä ÈíÚ ÇáÓåã ÇáÛíÑ ÇáãÏæÚÉ ÈÇáßÇãá ÈÇáÈæÑÕÉ áÚÏã ÊÓÏíÏåÇ åí ÇáÚãáíÉ ÇáÊí ÊÞæã ÈãæÌÈåÇ ÔÑßÉ ÎíÉ ÇáÇÓã ÈÚÏ ÅÊãÇã ÇáÅÌÑÇÁÇÊ ÇáÞÇäæäíÉ æÇáÊÑÊíÈíÉ ÇáãäÕæÕ ÚáíåÇ ÈÇáäÙÇã ÇáÓÇÓí ÈÇáÈíÚ ÈÇáÈæÑÕÉ Ïæä ÇááÌæÁ Åáì ÅÐä ãä ÇáÚÏÇáÉ ááÓåã ÛíÑ ÇáãÏæÚÉ ÈÇáßÇãá æáæ ßÇä Ðáß Úáì äÓÎ ãä ÇáÕá.

æÍíË äÕ ÇáÕá 132 ãä ÇáÊÑÊíÈ ÇáãÐßæÑ ä Úáì ÇáÔÑßÉ ÇáÊí ÊØáÈ ÇáÈíÚ ÈÇáÈæÑÕÉ áÚÏã ÇáÊÓÏíÏ ä ÊËÈÊ ÈäåÇ ÏÚÊ Åáì ÏÚ ÑÓ ÇáãÇá ÇáãÊÈÞí ä ÏÚ ÌÒÁ ãäå ÈÕÉ áÇ áÈÓ íåÇ æä ÇáãÓÇåã Îá ÈÇáÇÓÊÌÇÈÉ Åáì åÐå ÇáÏÚæÉ ".

S'agissant de la réalisation de l'exécution en bourse, v. les articles 194 à 198 du Règlement général de la bourse des valeurs mobilières de Tunis.

* ¹⁷² En France, la procédure d'exécution en bourse est prévue par l'art. L. 228-27 du C. com. V. Georges RIPERT et René ROBLOT, op. cit., p. 323 et 324 ; Alain VIANDIER, La notion d'associé, op. cit., p. 71.

* ¹⁷³ L'art. 131 (ancien) du Règlement général de la bourse des valeurs mobilières de Tunis disposait que « l'exécution en bourse pour défaut de libération est l'opération par laquelle une société anonyme, après avoir accompli les formalités légales, réglementaires et statutaires procède à la vente en bourse, même sur duplicata, et sans aucune autorisation de justice, des actions non entièrement libérées ».

* ¹⁷⁴ Sur les clauses d'agrément et de préemption, v. infra p. 113 et s.

* ¹⁷⁵ Youssef KNANI, Un texte énigmatique : l'article 100 du Code de commerce. A propos de l'arrêt Kaddour, R.T.D. 1991, p. 177.

* ¹⁷⁶ Íæá åÐå ÇáÊÑÞÉ íÑÇÌÚ äÈíá Èä ÚÈÏ Çááå Óåã ÇáÔÑßÇÊ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 16 æ17.

* ¹⁷⁷ Les titulaires des titres nominatifs sont ainsi connus de la société.

* ¹⁷⁸ Les titres au porteur présentent, par conséquent, des inconvénients pour leurs titulaires (risque de perte, vol, détérioration, ...).

* ¹⁷⁹ Il s'agit du remplacement du support papier par des procédés informatiques. Par conséquent, les valeurs mobilières n'ont plus d'existence matérielle et l'expression « titre au porteur » n'a plus aucun sens. A cet égard, la dématérialisation concerne surtout les titres au porteur puisque les titres nominatifs n'ayant jamais eu un caractère matériel, ne peuvent pas être dématérialisés. V. Yves GUYON, Les aspects juridiques de la dématérialisation des valeurs mobilières, Rev. soc. 1984, p. 451, n°1.

* ¹⁸⁰ Loi n° 2000-35 du 21 mars 2000 relative à la dématérialisation des titres, J.O.R.T. du 24 mars 2000, p. 679. V. Hamda BEN SAID, Commentaire de la loi n° 2000-35 du 21 mars 2000 relative à la dématérialisation des titres, mémoire de D.E.A. en droit des affaires, Faculté de Droit et de Sciences Economiques et Politiques de Sousse, 2000-2001. En France, la dématérialisation des valeurs mobilières a été introduite par la loi de finances du 30 décembre 1981. V. Ph. MERLE, Sociétés commerciales, op. cit., n° 271 et s. ; Georges RIPERT et René ROBLOT, op. cit., n° 1772 et s. ; A. JAUFFRET, Droit commercial, op. cit., p. 267 ; Yves GUYON, Les aspects juridiques de la dématérialisation des valeurs mobilières, art. préc., p. 451 et s. ; Michel CLEMENT, La vente des titres nominatifs en « déshérence », Rev. soc. 1996, p. 239.

* ¹⁸¹ L'art. 1^er de la loi relative à la dématérialisation des titres contient une énumération des valeurs mobilières. Mais en ce qui nous concerne, les valeurs mobilières visées sont les actions, c'est-à-dire les titres de capital émis par les sociétés anonymes (art. 161, al. 2 du C.S.C.) et les sociétés en commandite par actions (art. 390, al. 1^er du C.S.C.). Sur les valeurs mobilières, v. Hamda BEN SAID, Commentaire de la loi n° 2000-35 du 21 mars 2000 relative à la dématérialisation des titres, mémoire préc., p. 5 et s. V. également, Khaled THABET, Sociétés anonymes et GIE, op. cit., p. 103 et s.

íÑÇÌÚ íÖÇ äÈíá Èä ÚÈÏ Çááå Óåã ÇáÔÑßÇÊ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ.

* ¹⁸² Avant la réforme résultant de la loi du 21 mars 2000, les droits du titulaire de titres nominatifs résultaient d'une inscription sur les registres de la société. Quant à ceux du titulaire de titres au porteur, ils étaient incorporés dans le document établi par la société émettrice, de sorte que le porteur du titre en était réputé le propriétaire. Depuis la dématérialisation des valeurs mobilières, celles-ci ne sont plus matérialisées par des documents écrits ; elles sont représentées par des inscriptions en compte.

* ¹⁸³ Art. 314 et 315 du C.S.C. ; Art. 2 et 3 de la loi relative à la dématérialisation des titres.

* ¹⁸⁴ L'inscription en compte des titres nominatifs n'a pas été soumise au même régime. Dans la mesure où les titulaires de titres nominatifs étaient, par définition, connus de la société émettrice, l'inscription en compte des titres s'est effectuée d'office. En d'autres termes, contrairement des titulaires d'actions au porteur pour lesquels il était réclamé de leur part un acte positif d'inscription en compte, les titulaires de titres nominatifs n'ont eu aucune obligation de se manifester, dès lors que leurs titres ont été automatiquement transférés par la société émettrice sur les comptes prévus à cet effet. V. Benoît LOSFELD, Le sort des actions délaissées, Bull. Joly 2004, p. 1323.

* ¹⁸⁵ Ibid.

* ¹⁸⁶ íÑÇÌÚ í åÐÇ ÇáÎÕæÕ ÊæíÞ Èä äÕÑ ÊÚáíÞ Úáì ÞÇäæä ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 38 : " åÐÇ ÇáÊÍÌíÑ íÕíÈ ÇáÔÑíß ÇáÐí íÚãá áÎÇÕÉ äÓå æ ÍÊì áÇÆÏÉ ÇáÛíÑ. æÑÇÏ ÇáãÔÑÚ åäÇ ä íÖÑÈ ÍÊì ÇáãÒÇÍãÉ ÇáÛíÑ ãÈÇÔÑÉ ÎæÇ ãä ÇáæÞæÚ í ÇáÔÈåÇÊ æÇáæÖÚíÇÊ ÇáÛíÑ ÇáÓáíãÉ Le commerce par personne interposée ou la concurrence indirecte ".

* ¹⁸⁷ äÕ ÇáÕá 1271 ãä ã.Ç.Ú. í ÕíÇÛÊå ÇáÚÑÈíÉ Úáì ãÇ íáí : " áíÓ ááÔÑíß ä íÊÚÇØì ÈÏæä ÑÖÇÁ ÔÑßÇÆå ÚãáÇ ãËá ÇáÐí ÇäÚÞÏÊ áÌáå ÇáÔÑßÉ ...". ÚäÏ ÊÚáíÞå Úáì åÐÇ ÇáÕá ÞÇã ÇáÓÊÇÐ ÊæíÞ Èä äÕÑ ÈÊÞÏíã ãáÇÍÙÉ ÊÊÚáÞ ÈßáãÉ " ÚãáÇ " ÍíË ÇÚÊÈÑ ä " ÇáãÑÇÏ åäÇ áíÓ ÈÇáÚãá æáÇ íÚäí ä ÇáÕá ÇáÍÇáí áÇ íåã ÅáÇ ÇáãÓÇåãÉ ÈÇáÚãá Èá íÊÚÏì Åáì ÇáäÔÇØ æåæ íÊÚáÞ ÍíäÆÐ ÈÌãíÚ äæÇÚ ÇáãÓÇåãÇÊ " ÊæíÞ Èä äÕÑ ÊÚáíÞ Úáì ÞÇäæä ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 38.

* ¹⁸⁸ÈÚÖ ÇáÞæÇäíä ÇáÚÑÈíÉ ÊßÑÓ íÖÇ åÐÇ ÇáÇáÊÒÇã. íÑÇÌÚ Úáì ÓÈíá ÇáãËÇá ÇáÕá 741 ãä ÇáÞÇäæä ÇááÈäÇäí ááãæÌÈÇÊ æÇáÚÞæÏ ãÐßæÑ ÈãÞÇá ÇáÓÊÇÐ ÊæíÞ Èä äÕÑ ÊÚáíÞ Úáì ÞÇäæä ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 38.

* ¹⁸⁹ L'art. 82, al. 2 du C.S.C. ajoute qu'« en cas de violation des dispositions de l'alinéa précédent, les autres associés peuvent demander la cessation de l'activité concurrente sans préjudice du droit à des dommages et intérêts. Dans ce cas, l'action en responsabilité doit être intentée dans un délai de trois mois à compter de l'exercice effectif de l'activité concurrente ou de la date de la prise de connaissance de cette activité ».

* ¹⁹⁰ íÑÇÌÚ ÊæíÞ Èä äÕÑ ÊÚáíÞ Úáì ÞÇäæä ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 38 : ÌÇÁ ÇáÕá 1271 ãä ã.Ç.Ú. " áíÖÚ ÍãÇíÉ ááÔÑßÇÁ ãä ãÎÇØÑ ÇáãÒÇÍãÉ ÇáÛíÑ ÇáãÔÑæÚÉ. æáæáÇ åÐÇ ÇáÊÍÌíÑ áßÇä ãä ÇáÓåá ÇáÇäÊãÇÁ Åáì ÔÑßÉ ÊÌÇÑíÉ ÈãÓÇåãÉ ÈÓíØÉ í ÑÓ ãÇáåÇ æÇáÞíÇã ÈäÔÇØ ãÒÇÍã áåÇ ÅÐ íÕÈÍ Úáì ãÚÑÉ ãä ÓÑÇÑåÇ æÚáì ÏÑÇíÉ ãä ÍÑÇÆåÇ æãÕÇáÍåÇ áíÊÓäì áå ãÒÇÍãÊåÇ Úä ØÑíÞ äÔÇØ ãæÇÒí ".

* ¹⁹¹ L'art. 1271 ajoute que « les associés perdent la faculté de choisir, passé le délai de trois mois, et ne peuvent plus que répéter les dommages-intérêts si le cas y échoit ».

* ¹⁹² Cependant, l'art. 1272 du même code dispose que « la disposition de l'article précédent n'a pas lieu lorsque, avant son entrée dans la société, l'associé avait un intérêt dans d'autres entreprises analogues, ou faisant des opérations de même genre au su des autres associés, s'il n'a pas été stipulé qu'il doit les cesser ».

íÑÇÌÚ í åÐÇ ÇáÓíÇÞ ÊæíÞ Èä äÕÑ ÊÚáíÞ Úáì ÞÇäæä ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 40 : " ÌÇÁ ÇáÕá ÇáÍÇáí ãÊããÇ æãæÖÍÇ ááÕá ÇáÐí ÓÈÞå. æí ÕæÑÉ ÇáÍÇá ... ÇáãÔÑÚ ÇÚÊÈÑ ÚÏã ØáÈ ÇáÔÑßÉ ãä ÇáÔÑíß ÇáÊäÇÒá Úä äÔÇØå ãæÇÞÉ ÖãäíÉ Úáì ÈÞÇÆå Úáì ÍÇáå ".

* ¹⁹³ Il s'agit d'un cas d'exclusion prononcée par le juge à la demande des associés. L'art. 1271 dispose, en effet, que les autres associés ont le « droit de poursuivre l'exclusion de la société ». La version officielle de cet article est, à cet égard, plus claire :

åÐå ÇáÕíÇÛÉ ÊäÕ Úáì ä áÈÞíÉ ÇáÔÑßÇÁ ÇáÍÞ í " ØáÈ ÅÎÑÇÌå ãä ÇáÔÑßÉ ".

Une question se pose de savoir si l'associé concurrent peut être exclu par la société en se fondant sur une clause statutaire d'exclusion (sur les clauses d'exclusion, v. infra p. 57et s.) et sans avoir à recourir au juge. Une partie de la doctrine est favorable à une telle possibilité.

íÑÇÌÚ í åÐÇ ÇáÎÕæÕ ÊæíÞ Èä äÕÑ ÊÚáíÞ Úáì ÞÇäæä ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 39.

* ¹⁹⁴ Y. GUYON, Les sociétés, Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., p. 75. Sur l'obligation de non concurrence en droit français, v. Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 123 et s.

* ¹⁹⁵ Yves GUYON, Les sociétés, Aménagements statutaires et conventions entre associés, op.cit., p. 74, n° 37.

* ¹⁹⁶ íÑÇÌÚ í äÓ ÇáÓíÇÞ ÊæíÞ Èä äÕÑ ÊÚáíÞ Úáì ÞÇäæä ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 38 : " ÇáÚäÇíÉ ÇáÊí ãä ÇáãÊÌå ä íÈÐáåÇ ÇáÔÑíß í ÓÈíá ÊÍÞíÞ ãÕÇáÍ ÇáÔÑßÉ ÊÍÌÑ Úáíå ÇáÞíÇã Èí äÔÇØ ããÇËá áäÔÇØ ÇáÔÑßÉ ".

* ¹⁹⁷ Sur l'affectio societatis, v. infra p. 4 et 5.

* ¹⁹⁸ L'art. 243 du C.O.C. dispose que « tout engagement doit être exécuté de bonne foi... ».

íÑÇÌÚ ÍÓíä Èä ÓáíãÉ ÍÓä ÇáäíÉ í ÊäíÐ ÇáÚÞæÏ ÍÓÈ ÍßÇã ÇáÕá 243 ãä ÇáãÌáÉ ÇáãÏäíÉ ÊæäÓ 1993.

En France, le devoir de bonne foi est exprimé dans l'art. 1134 du Code civil qui dispose que « les conventions légalement formées ... doivent être exécutées de bonne foi ».V. Romain LOIR, Les fondements de l'exigence de bonne foi en droit français des contrats, mémoire de D.E.A. en droit des contrats, Université de Lille II, école doctorale n° 74, 2001-2002, publié sur Internet à l'adresse http://edoctorale74.univlille2.fr/fileadmin/master_recherche/T_I_chargement/memoires/contrats/loirr02.pdf (consultée le 12 février 2006).

* ¹⁹⁹ Yves GUYON, Affectio societatis, art. préc., p. 20. V., dans le même sens, A. JAUFFRET, Droit commercial, op. cit., p. 187 : « étant partie à un contrat (de société), chaque associé est tenu de l'obligation de l'exécuter de bonne foi en application de l'article 1134, alinéa 3, du Code civil. A ce titre, on pourrait penser que, même dans le silence des statuts, il est tenu à l'égard de la société de l'obligation de ne pas la concurrencer par une activité extérieure ».

* ²⁰⁰ íÑÇÌÚ í äÓ ÇáÓíÇÞ ÇáãäÕ ÐæíÈ ÇáÎáÇÇÊ Èíä ÇáÔÑßÇÁ æÇäÚßÇÓÇÊåÇ Úáì ãÕíÑ ÇáÔÑßÉ ãÌáÉ ÇáÞÖÇÁ æÇáÊÔÑíÚ ÌæíáíÉ 2002 Õ. 83  :íÊÎÐ ÎÑæÌ ÇáÔÑíß ãÈäííä : " åæ ãä äÇÍíÉ æáì ÚÞæÈÉ ÊÊÎÐ ÖÏ ÇáÔÑíß ÇáãÎØÆ æãä äÇÍíÉ ËÇäíÉ í ÕæÑÉ ÇäÚÏÇã ÇáÎØ... Åäå ÈãËÇÈÉ ÚáÇÌ æ Íá áãÚÖáÉ. ÇáÎÑæÌ áå æÌåÇä : Çáæá ÐÇÊí ãÄÓÓ Úáì ßÑÉ ÇáÎØ ÇáÔÎÕí æÇáËÇäí ãæÖæÚí ãÄÓÓ Úáì ÖÑæÑÇÊ äÚíÉ ".

* ²⁰¹ J.-P. STORCK, La continuation de la société par l'exclusion d'un associé, Rev. soc. 1982, p. 234.

* ²⁰² L'expression « exclusion - remède » est utilisée par plusieurs auteurs.

íÑÇÌÚ Úáì ÓÈíá ÇáãËÇá ÇáãäÕ ÐæíÈ ÇáÎáÇÇÊ Èíä ÇáÔÑßÇÁ æ ÇäÚßÇÓÇÊåÇ Úáì ãÕíÑ ÇáÔÑßÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 83 : ÅÎÑÇÌ ÇáÔÑíß í ÕæÑÉ ÇäÚÏÇã ÇáÎØ åæ " ÈãËÇÈÉ ÚáÇÌ æ Íá áãÚÖáÉ ".

V. en droit français Sabine DANA-DEMARET, note sous CA Paris, 7 juin 1988, préc., p. 250 ; Jean- Jacques DAIGRE, La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 543 ; Didier MARTIN, L'exclusion d'un actionnaire, art. préc., p. 94 ; Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 238, n° 366. Une partie de la doctrine française assimile l'exclusion dans ce cas au « procédé chirurgical de l'amputation ». V., à titre d'exemple, J.-P. STORCK, La continuation de la société par l'exclusion d'un associé, art. préc., p. 233.

* ²⁰³ L'art. L. 621-59, al. 2 du C. com. français consacre une hypothèse d'exclusion qui n'est pas prévue par le législateur tunisien. Il s'agit de la cession forcée des droits sociaux du dirigeant associé en cas de redressement judiciaire. En effet, lorsque la société est en redressement judiciaire, et si la survie de l'entreprise le requiert, le tribunal peut ordonner la cession des actions d'un ou de plusieurs dirigeants de droit ou de fait. Cette mesure est décidée dans le but de surmonter les difficultés économiques rencontrées par la société et par là même d'assurer la pérennité de celle-ci. Elle consiste en l'élimination du dirigeant associé qui présente un danger à la poursuite de l'activité sociale. En effet, lorsque la société se trouve en difficulté, « cela traduit la perte de la maîtrise de son affaire par le dirigeant ». V. J.-M. DE BERMOND DE VAULX, Le sort des droits sociaux détenus par les dirigeants d'une société en redressement ou en liquidation judiciaire, Rev. soc. 1990, p. 222 ; Arlette MARTIN-SERF, Les dirigeants et la procédure collective, Petites Affiches, 09 janvier 2002 n° 7, p. 31 et s. ; Adeline CERATI-GAUTHIER, La cession forcée des titres des dirigeants sociaux, Petites Affiches, 02 janvier 2004, n° 2, p. 4.

* ²⁰⁴ Sur la dissolution de la société pour justes motifs, v. infra p. 145 et s.

* ²⁰⁵ Sur l'exclusion d'un associé en cas de conflits entre associés, v. en droit belge Gerald STEVENS, Le rachat forcé et l'exclusion d'actionnaires : procédures et jurisprudence. Règlement des conflits entre associés, article publié sur le site Internet www.Droit-Fiscalite-belge.com ; Thierry CORBEEL, Conflits entre actionnaires - cession forcée et rachat forcé d'actions, article publié sur le site Internet www.corbeel.be

* ²⁰⁶ En France, l'art. 1844-7, 5° du Code civil dispose que la société prend fin « par la dissolution anticipée prononcée par le tribunal à la demande d'un associé pour justes motifs, notamment en cas d'inexécution de ses obligations par un associé, ou de mésentente entre associés paralysant le fonctionnement de la société ». Cet article ne consacre pas la possibilité d'exclure un associé afin d'écarter la dissolution de la société. C'est la raison pour laquelle un débat existe sur la possibilité de l'exclusion judiciaire d'un associé en cas de mésentente. Cette question sera étudiée dans le cadre de l'exclusion purement judiciaire. V. infra p. 69 et s.

* ²⁰⁷ Salma KHALED SLAMA, La position de la jurisprudence tunisienne au regard de l'exclusion d'un associé d'une société, art. publié à la revue infos juridiques, n° 1 du 12 avril au 9 mai 2006, p. 14.

* ²⁰⁸ íÑÇÌÚ í åÐÇ ÇáÓíÇÞ ÇáãäÕ ÐæíÈ ÇáÎáÇÇÊ Èíä ÇáÔÑßÇÁ æÇäÚßÇÓÇÊåÇ Úáì ãÕíÑ ÇáÔÑßÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 68 : " áíÓ ãä Ôß ä Íá ÔÑßÉ ÞÈá ÇáæÇä åæ ÞÑÇÑ ÎØíÑ ãä æÌåÉ äÙÑ ÇÞÊÕÇÏíÉ ÅÐ äå ÓíÖÚ ÍÏÇ áäÔÇØåÇ ÈãÇ íäÌÑ Úä Ðáß ãä ÂËÇÑ ÓáÈíÉ Úáì ÇáãÓÊæì ÇáÇÌÊãÇÚí æ Úáì ãÓÊæì ÎáÞ ÇáËÑæÇÊ. ÓÎ ÚÞÏ ÔÑßÉ åæ ÎØÑ ÕæÑ ÓÎ ÇáÚÞæÏ æÞÏ ÊÞÊÖí ãÕáÍÉ ÇáÔÑßÉ ÈæÕåÇ áåÇ ãÕáÍÉ ãÓÊÞáÉ Úä ãÕáÍÉ ÇáÔÑßÇÁ ÇáÔÎÕíÉ ÇáÈÞÇÁ æÇáÇÓÊãÑÇÑ".

* ²⁰⁹ íÑÇÌÚ Úáì ÓÈíá ÇáãËÇá Íßã ÇáãÍßãÉ ÇáÇÈÊÏÇÆíÉ ÈÓæÓÉ ÚÏÏ 482 ãÄÑÎ í 13 ÌæÇä 2000 ãÌáÉ ÇáÞÖÇÁ æÇáÊÔÑíÚ ãÇí 2002 Õ. 197 æãÇ ÈÚÏ ÎÕæÕÇ Õ. 203 æ204 : " ... æÍíË ä ÇáäÒÇÚ ÇáãÐßæÑ ãä Ôäå ä íäí äíÉ ÇáÇÔÊÑÇß Èíä ÇáãÏÚíä æÇáãÏÚì Úáíå æÈÇáÊÇáí íÚÑÞá ÓíÑ ÚãÇá ÇáÔÑßÉ æÞ ãÇ äÕ Úáíå ÇáÕá 1323 ãä ã.Ç.Ú.

æÍíË äå ÊØÈíÞÇ ááÕá 1327 ãä äÓ ÇáãÌáÉ Åäå ááÔÑßÇÁ ÇáÈÇÞíä ä íØáÈæÇ ãä ÇáãÌáÓ ÍßãÇ ÈÎÑæÌ ÇáÔÑíß ÇáÐí ßÇä ÓÈÈÇ í ÇäÍáÇá ÇáÔÑßÉ æÖÍÊ ÇáÏÚæì í ÇáÑÚ ÇáãÊÚáÞ ÈÅÎÑÇÌ ÇáãÏÚì Úáíå ãä ÇáÔÑßÉ í ØÑíÞåÇ æÊÚíä ÇáÍßã áÕÇáÍåÇ ".

* ²¹⁰ T.P.I. Jendouba, jugement n° 4127 du 25 octobre 1993, (inédit), cité par Salma KHALED, L'exclusion d'un associé dans les sociétés commerciales, thèse de doctorat, Faculté de Droit de Tunis, 2004-2005.

* ²¹¹ C. cass. T., arrêt n° 71263 du 13 mai 1999 (inédit), cité par Salma KHALED, thèse préc.

* ²¹² C. cass. T., arrêt n° 19780-2002 du 31 mars 2003 (inédit), cité par Salma KHALED, thèse préc.

* ²¹³ La société a un rôle économique et social. La dissolution d'une société entraîne donc la disparition d'une entité économique. La dissolution d'une société a aussi un impact sur les salariés qui risquent de perdre leurs emplois.

* ²¹⁴ Il s'agit, en l'espèce, d'une mésentente survenue entre les associés d'une S.A.R.L. ayant entraîné le blocage de son fonctionnement en raison de l'impossibilité de se réunir en assemblée pour prendre les mesures nécessaires exigées par le fonctionnement normal de la société.

* ²¹⁵ CA Tunis, arrêt n° 12258 du 26 avril 2005 (inédit), cité par Salma KHALED, thèse préc. Il est à noter que dans cette affaire, la Cour d'appel de Tunis avait, à deux reprises, refusé de prononcer l'exclusion de l'associé ayant donné lieu à la dissolution (arrêts n° 50574 du 28 janvier 1998 et n° 19506 du 27 février 2002 (inédits), cités par Salma KHALED, thèse préc.). Cependant, ces arrêts ont été cassés par la Cour de cassation et renvoyés à la Cour d'appel. Par son arrêt du 26 avril 2005 (préc.), celle-ci, convaincue du risque qu'engendre le prononcé de la dissolution, a fini par changer de position.

* ²¹⁶ Christine LABASTIE-DAHDOUH et Habib DAHDOUH, op. cit., p. 102.

íÑÇÌÚ íÖÇ ÇáãäÕ ÐæíÈ ÇáÎáÇÇÊ Èíä ÇáÔÑßÇÁ æÇäÚßÇÓÇÊåÇ Úáì ãÕíÑ ÇáÔÑßÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 83 æãÇ ÈÚÏ.

V. en droit français Jean-Marie DE BERMOND DE VAULX, La mésentente entre associés pourrait-elle devenir un juste motif d'exclusion d'une société ?, J.C.P., éd. E, 1990, II, 15921 ; J.C.P., éd. N, 1991, I, 439. Ces auteurs considèrent que pour échapper à la dissolution de la société, les associés demandent au tribunal de prononcer l'exclusion du requérant.

* ²¹⁷ Marie-Christine MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op. cit., p. 260, n° 625.

* ²¹⁸ Ibid.

* ²¹⁹ Jean-Patrice STORCK, La continuation d'une société par l'élimination d'un associé, art. préc., p. 248, n° 24.

* ²²⁰ Khalifa KHARROUBI, Le renouveau de l'intuitus personae dans les sociétés par actions, R.T.D. 2000, p.271. V. en droit français Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 255. Cet auteur a écrit que si le demandeur est à l'origine de la mésentente, « son exclusion doit procéder de son comportement (qui est à l'origine de la mésentente) et non de la demande en dissolution ».

* ²²¹ Y. GUYON, Les sociétés, Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., p. 91.

* ²²² Jean DERRUPPE, préface à l'ouvrage de Bernard CAILLAUD, L'exclusion d'un associé dans les sociétés, op. cit.

* ²²³ René POESY, Bref retour sur une question controversée : l'exclusion judiciaire de l'associé d'une société non cotée, Rev. jurisp. com. 2001, p. 170.

* ²²⁴ Jacques MESTRE, discussion suivant l'article de Didier MARTIN, L'exclusion d'un actionnaire, art. préc., p. 121. Cet auteur considère aussi qu'« il faut, me semble-t-il, éviter qu'en créant un peu artificiellement un conflit au sein de la société, une sorte de mésintelligence, des associés ne parviennent finalement à obtenir un rachat des parts de celui qui demanderait ensuite la dissolution. Alors, il faut quand même que les juges veillent, tout en admettant le principe de cette possibilité d'un rachat forcé pour faire échec à une dissolution d'une société qui marche bien, à ne pas se faire, implicitement naturellement, sans le vouloir, complices d'une mise en scène qui aurait été montée par certains associés », art. préc., p. 116.

* ²²⁵ Didier MARTIN, L'exclusion d'un actionnaire, art. préc., p. 121.

* ²²⁶ Íßã ÇáãÍßãÉ ÇáÇÈÊÏÇÆíÉ ÈÓæÓÉ ÚÏÏ 482 ãÄÑÎ í 13 ÌæÇä 2000 ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ : æÍíË äå ÊØÈíÞÇ ááÕá 1327 ãä ã.Ç.Ú. " Åäå ááÔÑßÇÁ ÇáÈÇÞíä ä íØáÈæÇ ãä ÇáãÌáÓ ÍßãÇ ÈÎÑæÌ ÇáÔÑíß ÇáÐí ßÇä ÓÈÈÇ í ÇäÍáÇá ÇáÔÑßÉ æÖÍÊ ÇáÏÚæì í ÇáÑÚ ÇáãÊÚáÞ ÈÅÎÑÇÌ ÇáãÏÚì Úáíå ãä ÇáÔÑßÉ í ØÑíÞåÇ æÊÚíä ÇáÍßã áÕÇáÍåÇ ".

* ²²⁷ V., dans le même sens, C. cass. T., arrêts n° 71263 du 13 mai 1999 et n° 19780-2002 du 31 mars 2003 ; CA Tunis, arrêt n° 12258 du 26 avril 2005, précités.

* ²²⁸ L'art. 76 du C.S.C. dispose, en effet, que « la dissolution de la société en commandite simple est soumise aux mêmes règles régissant la dissolution des sociétés en nom collectif ».

* ²²⁹ Sur la question de savoir si une société peut être constituée à durée illimitée, v. infra p. 144.

* ²³⁰ Christine LABASTIE-DAHDOUH et Habib DAHDOUH, op. cit., p. 102.

* ²³¹ Cette question a déjà été analysée. V. supra p. 24 et s.

* ²³² L'art. 1322 du C.O.C. prévoit, dans ce cas, que « les effets de l'exclusion sont réglés par l'article 1327 ». 

* ²³³ L'art. 1506 du projet Santillana contenait une disposition similaire à celle de l'art. 1322 du C.O.C. inspirée essentiellement des articles 162 du C. com. italien et 577 du Code des obligations suisse, cités par Salma KHALED SLAMA, L'exclusion d'un associé dans les sociétés commerciales, thèse préc., p. 64. Il est à noter que le droit français ne consacre pas une telle solution. Sur ce point, le droit tunisien marque donc une certaine particularité par rapport au droit français.

* ²³⁴ Sur la prorogation de la société, v. les articles 8 et 22 du C.S.C. ; l'art. 1321 du C.O.C. Il est à noter que la prorogation de la durée d'une société « n'entraîne pas la création d'une personne morale nouvelle » (art. 4, al. 2 du C.S.C.).

* ²³⁵ Selon l'art. 1322, al. 2 du C.O.C., les créanciers personnels d'un associé « n'ont ce droit, toutefois, que si leur créance est liquidée par un jugement passé en force de chose jugée », c'est-à-dire qui n'est plus susceptible d'aucune voie de recours.

* ²³⁶ íÑÇÌÚ í äÓ ÇáÓíÇÞ ÊæíÞ Èä äÕÑ ÊÚáíÞ Úáì ÞÇäæä ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 121 : " ãä ÇáÛÑíÈ ãä æá æåáÉ ä íÚØí ÇáãÔÑÚ Åáì ÇáÏÇÆä ÇáÎÇÕ ÇáÐí áå Ïíä Úáì ÍÏ ÇáÔÑßÇÁ ÍÞ ãÚÇÑÖÉ ÊÌÏíÏ ÇáÔÑßÉ. æÊßãä ÇáÛÑÇÈÉ í ßæä ÇáÔÑßÉ åí æáÇ æÈÇáÐÇÊ ÚÞÏ ÎÇÖÚ áãÞÊÖíÇÊ ÇáÕá 242 ÇáÐí íÚØí ßÇãá ÇáÍÑíÉ ááØÑÇ Úáì ÊÍÞíÞ ãæÖæÚå æÂËÇÑå æãÏÊå ßãÇ íÎÖÚ Åáì ÇáÕá 1249 ãä ÇáãÌáÉ ÇáÍÇáíÉ ÇáÐí íÚÑ ÇáÔÑßÉ ÈßæäåÇ ÚÞÏÇ. æáßä ÇáãÔÑÚ äÙÑÇ áåãíÉ ÇáÔÑßÉ æÇÚÊãÇÏÇ Úáì ÇáãÕÇáÍ ÇáãÊÖÇÑÈÉ ÇáÊí ÊäÔ ÚäåÇ ÑÇÏ ä íÚØí ááÛíÑ ÈÚÖ ÇáÕáÇÍíÇÊ ÇáÊí ÊÖãä ÍÞæÞå ".

* ²³⁷ íÑÇÌÚ ÊæíÞ Èä äÕÑ ÊÚáíÞ Úáì ÞÇäæä ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 121 : ÇáÕá 1322 ãä ã.Ç.Ú. " íãËá ÖãÇäÇ ááÏÇÆäíä ÇáÐíä ÈÞæÇ íäÊÙÑæä ÇáÔÑíß ÇáÐí ãÇØáåã í ÇáÎáÇÕ æÇáÐí ÇÎÊì æÑÇÁ ÓÊÇÑ ÇáÐÇÊ ÇáãÚäæíÉ. ÇäÍáÇá ÇáÔÑßÉ æÑÇÁå ÂËÇÑ åÇãÉ ãäåÇ ÇÓÊäÖÇÖ ÇáãæÇá æÞÓãÉ ÇáãÔÊÑß æåæ ãÇ íÍÞÞ ÑÈÇÍÇ æíÏÑ ÈÚÖ ÇáãÇá ááÔÑßÇÁ æÎÇÕÉ ááãÏíä ãäåã íÊãßä ÇáÏÇÆä ãä ÇáÇÓÊÎáÇÕ ÚäåÇ ".

* ²³⁸ Il s'agit des sociétés de personnes dans lesquelles les associés sont personnellement responsables des dettes sociales.

* ²³⁹ Christine LABASTIE-DAHDOUH et Habib DAHDOUH, op. cit., p. 215.

* ²⁴⁰ Salma KHALED SLAMA, L'exclusion d'un associé dans les sociétés commerciales, thèse préc., p. 35 et 89.

* ²⁴¹ L'art. 1322 du C.O.C. emploie l'expression « faire prononcer ». Par conséquent, la décision d'exclusion prise par les associés doit être prononcée par le tribunal.

* ²⁴² Une partie de la doctrine considère que la mesure d'exclusion constitue, dans ce cas, une sanction infli-gée à l'associé défaillant. V., en ce sens, Taoufik BEN NASR, Commentaire du droit des sociétés commerciales (en arabe), préc., p. 121. Cependant, cette position ne peut être partagée car l'associé concerné ne commet aucune faute vis-à-vis de la société dont il est membre. Il est défaillant non pas à l'égard de la société mais plutôt à l'égard de ses créanciers personnels. Par conséquent, l'exclusion loin d'être une sanction, constitue un remède à la disparition de la société, une issue de secours permettant de préserver la société menacée de disparition. V., dans le même sens, Salma KHALED SLAMA, L'exclusion d'un associé dans les sociétés commerciales, thèse préc., p. 93.

* ²⁴³ La variabilité du capital social peut être définie comme étant une modalité statutaire ayant « pour effet de permettre l'adjonction d'apports nouveaux ou la restitution des apports, des adhésions nouvelles ou les retraites (volontaires ou forcées) d'associés, sans cession de parts sociales ni modification des statuts », Sabine DANA-DEMARET, Le capital social, op. cit., p. 292, n° 265. Il est à noter que les sociétés à capital variable objet de notre étude sont celles de droit commun. Par ailleurs, l'exclusion d'un associé est possible dans d'autres sociétés à capital variable telles que les coopératives. A cet égard, la loi portant statut général de la coopération dispose, dans son art. 14, que « peut être exclu dans les conditions prévues à l'article 13 ci-dessus... tout coopérateur qui agit d'une façon contraire aux statuts de la coopérative ou qui porte atteinte aux intérêts moraux et matériels de celle-ci... », Loi n° 67-4 du 19 janvier 1967, portant statut général de la coopération, J.O.R.T. du 20-24 janvier 1967, p. 71.

* ²⁴⁴ L'art. 407 du C.S.C. dispose, dans son al. 1^er, qu' « il peut être stipulé dans les statuts des sociétés anonymes et des sociétés en commandite par actions, que le capital sera susceptible d'augmentation par des versements successifs faits par les associés ou l'admission d'associés nouveaux et de diminution par suite du retrait total ou partiel que les associés font de leurs apports ». En France, l'art. L. 231-1 du C. com. dispose qu'« il peut être stipulé dans les statuts des sociétés qui n'ont pas la forme de société anonyme ainsi que dans toute société coopérative que le capital social est susceptible d'augmentation par des versements successifs des associés ou l'admission d'associés nouveaux et de diminution par la reprise totale ou partielle des apports effectués ». A cet égard, une société a intérêt à insérer une telle stipulation lorsqu'elle prévoit des changements fréquents de ses membres. Il est à remarquer que les sociétés à capital variable ne constituent pas une forme de société mais plutôt un type de société. En effet, la variabilité du capital social n'est qu'une modalité susceptible d'être adoptée par les sociétés par actions.

* ²⁴⁵ Cette possibilité était prévue par l'ancien art. 148 du C. com. qui disposait qu'« il peut être stipulé que l'assemblée générale aura le droit de décider, à la majorité fixée pour la modification des statuts, que l'un ou plusieurs des associés cesseront de faire partie de la société ». En droit français, cette possibilité est prévue par l'art. L. 231-6, al. 2 du C. com. Il est à noter qu'en France, l'art. 227-16 du C. com. prévoit la possibilité d'insérer une clause d'exclusion dans les statuts de la société par actions simplifiée (S.A.S.).

* ²⁴⁶ Le mot « retrait » s'entend ici de départ et non de retrait au sens strict du terme.

* ²⁴⁷ Khalifa KHARROUBI, Le renouveau de l'intuitus personae dans les sociétés par actions, R.T.D. 2000, p. 255. Dans le même sens, v. en droit français Poitiers, 11 mars 1925, Sirey 1926, I, p. 101 ; Rev. soc. 1925, p. 230.

* ²⁴⁸ Et ce contrairement au droit de retrait considéré par la doctrine et la jurisprudence comme étant de l'essence des sociétés à capital variable. V. Bernard CAILLAUD, L'exclusion d'un associé dans les sociétés, op. cit., p. 25, 26 et 34. Selon cet auteur, « l'exclusion n'est pas de l'essence de la société à capital variable, comme l'est la retraite volontaire le droit de retrait « est de l'essence même de la société à capital variable ». En revanche, l'exclusion demeure « hors de la nature même » de ladite société.

* ²⁴⁹ Trib. civ. Seine, 15 avril 1897, Journal des sociétés 1897, p. 326, cité par Bernard CAILLAUD, L'exclusion d'un associé dans les sociétés, op. cit., p. 34. V., dans le même sens, D. VELARDOCCHIO, note sous Cass. com., 21 octobre 1997, J.C.P., éd. G, 1998, II, 10047, p. 559. Selon cet auteur, « si l'associé d'une société à capital variable dispose d'un droit légal de retrait qu'il peut exercer à sa guise sans avoir à exciper d'un juste motif de retrait, le pouvoir d'exclure conféré à l'assemblée générale doit résulter d'une clause statutaire ».

* ²⁵⁰ Il s'agit certes d'une décision française mais la question se pose dans les mêmes termes en droit tunisien.

* ²⁵¹ Bernard CAILLAUD, L'exclusion d'un associé dans les sociétés, op. cit., p. 40.

* ²⁵² Il ne suffit pas que l'assemblée générale réponde aux exigences concernant la majorité. Il est nécessaire, en outre, que la décision qui en émane résulte d'une procédure régulière.

* ²⁵³ Sur les motifs d'exclusion, v. infra p. 91 et s.

* ²⁵⁴ Khalifa KHARROUBI, Le renouveau de l'intuitus personae dans les sociétés par actions, art. préc. V., dans le même sens, Latifa GHARBI, L'exclusion d'un associé des sociétés, mémoire préc., p. 40 et 41.

* ²⁵⁵ V. en ce sens, D. VELARDOCCHIO, note sous Cass. com., 21 octobre 1997, J.C.P., éd. G, 1998, II, 10047, p. 559. Selon cet auteur, « le pouvoir d'exclure conféré à l'assemblée générale doit résulter d'une clause statutaire et l'assemblée ne peut exercer ce pouvoir de façon discrétionnaire ».

* ²⁵⁶ L'exclusion ad nutum signifie la libre exclusion, c'est-à-dire à tout moment, sans précision de motifs. Elle peut découler du simple fait que l'associé a cessé de plaire, ce qui souligne la précarité de la qualité d'associé.

* ²⁵⁷ Le droit de l'associé de rester dans la société est unanimement qualifié par la doctrine et la jurisprudence comme étant fondamental. V. en droit français A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN, Chronique droit des sociétés, J.C.P., éd. E, 1990, II, 15677. S'il est vrai qu'il n'est pas absolu, les exceptions affectant ce droit doivent être interprétées d'une manière restrictive.

* ²⁵⁸ L'exclusion abusive s'expose alors à une éventuelle annulation par le juge. V. les développements ultérieurs sur le contrôle judiciaire de l'exclusion, infra p. 85 et s.

* ²⁵⁹ V. infra p. 85 et 86.

* ²⁶⁰ On vise par là le fait pour un associé de quitter la société et non pas le retrait au sens strict.

* ²⁶¹ La loi portant statut général de la coopération dispose aussi, dans son article 15, que « tout membre qui cesse d'être adhérent à la coopérative quel qu'en soit le motif, demeure lié par ses engagements pendant cinq ans dans la limite de sa participation au capital vis-à-vis des créanciers de la coopérative au moment où il a cessé d'y être adhérent et ce, sans préjudice des engagements qu'il a, le cas échéant, contractés solidairement dans le cadre des activités de la coopérative », Loi n° 67-4 du 19 janvier 1967, portant statut général de la coopération, J.O.R.T. du 20-24 janvier 1967, p. 71.

* ²⁶² L'art. 5 du C.S.C. dispose que « les apports peuvent être soit en numéraire, soit en nature, soit en industrie. L'ensemble de ces apports, à l'exception de l'apport en industrie, constitue le capital de la société ». En réalité, le capital social représente la valeur des apports en numéraire et en nature et non pas ces apports en tant que tels. Le capital se distingue, à cet égard, de l'actif social.

Íæá ãåæã ÑÓ ÇáãÇá íÑÇÌÚ Íßã ÇáãÍßãÉ ÇáÇÈÊÏÇÆíÉ ÈÇáãäÓÊíÑ ÚÏÏ 266 ÈÊÇÑíÎ 27 Ñíá 1993 (ÛíÑ ãäÔæÑ) ãÐßæÑ ÈãÞÇá ÇáÓÊÇÐ ÊæíÞ Èä äÕÑ í ÊÏÎá ÇáÞÇÖí áÊÍÞíÞ ÇáÈÚÇÏ ÇáÇÞÊÕÇÏíÉ ááÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 95 æ96.

Sur le capital social, v. Habib DAHDOUH et Christine LABASTIE-DAHDOUH, op. cit., p. 327 et s. V. en droit français, Sabine DANA-DEMARET, Le capital social, op. cit. ; F. GORE, La notion de capital social, art. préc. ; Michel GERMAIN, Le capital de la société commerciale, in L'influence du droit communautaire sur le droit des affaires en France dans la perspective de 1992, Rev. jurisp. com., n° spécial, novembre 1987, p. 28.

* ²⁶³ Le capital social est régi par trois principes à savoir la réalité, l'intangibilité et la fixité. Sur le principe de fixité du capital social, J. MASCLET, Le principe de fixité du capital d'une société par actions et la comptabilité spatiale, Rev. soc. 1962, p. 241 et Rev. soc. 1963, p. 9 ; Sabine DANA-DEMARET, Le capital social, op. cit., p. 271 et s.

* ²⁶⁴ Sabine DANA-DEMARET, Le capital social, op. cit., p. 273, n° 252. Il est à noter que la modification des statuts relève de la compétence exclusive de l'assemblée générale extraordinaire. Elle doit respecter certaines conditions de forme (majorité, quorum). V. les articles 131 et 291 du C.S.C., régissant respectivement les S.A.R.L. et les S.A. La modification des statuts doit, en outre, être soumise aux formalités de dépôt et de publicité (art. 16 à 20 du C.S.C.).

* ²⁶⁵ Bernard CAILLAUD, L'exclusion d'un associé dans les sociétés, op. cit., p. 171.

* ²⁶⁶ Il s'agit de l'augmentation et de la réduction du capital social. V., en matière de S.A.R.L., les articles 131 et 133 à 137 du C.S.C. V. en matière de S.A., les articles 291 à 313 du même code. Sur les opérations portant sur le capital des S.A., v. Khaled THABET, Sociétés anonymes et GIE, op. cit., p. 131 et s.

* ²⁶⁷ Dans ce cas, l'exclusion n'est pas expressément prévue par le législateur mais résulte de certaines opérations sur le capital social légalement autorisées.

* ²⁶⁸ L'exclusion d'un associé suite à une réduction du capital social a été rangée par un auteur parmi les « pertes mécaniques » de la qualité d'associé. V. Jean-Jacques DAIGRE, La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 536.

* ²⁶⁹ Le C.S.C. réglemente l'opération de réduction du capital dans les sociétés à responsabilité limitée (Art. 136 et 137 du CSC) et les sociétés anonymes (Art. 307 et s.). Sur la réduction du capital dans les S.A., v. Abderraouf YAICH, Initiation au droit des sociétés anonymes, op. cit., p. 135 et s. V. en droit français bibliographie thématique in Rev. soc. 1999, p. 262 ; Philippe MERLE, Droit commercial, Sociétés commerciales, op. cit., p. 669 et s.

* ²⁷⁰ Art. 307, al. 1^er du C.S.C. pour la S.A. et art. 136 et 131, al. 1^er du même code pour la S.A.R.L.

* ²⁷¹ Georges CANTENOT, La réduction du capital social dans les sociétés anonymes, thèse, Paris 1934, p. 12 et s., citée par Neila BEN AMOR, La réduction du capital social dans la société anonyme, mémoire pour l'obtention du D.E.A. en droit des affaires, Faculté de Droit de Sfax, 2000-2001, p. 3.

* ²⁷² Pour la S.A., l'art. 307, al. 3 du C.S.C. prévoit que l'objectif de la réduction du capital peut être « de rétablir l'équilibre entre le capital et l'actif social ayant subi une dépréciation à cause des pertes ». Dans le même sens, l'art. 308 du même code prévoit que la réduction du capital peut avoir pour objet « le rétablissement de l'équilibre entre le capital et l'actif de la société diminué à la suite de pertes ». Dans ce cas, elle peut être soit facultative, soit obligatoire lorsque les fonds propres deviennent inférieurs à la moitié du capital social et que l'assemblée générale décide la continuation de la société sans reconstituer les fonds propres (art. 27, 142 et 388 du C.S.C. régissant respectivement les sociétés en général, la S.A.R.L. et la S.A.). V. Chèma ABDELKAFI, La situation de l'associé face aux pertes sociales, mémoire pour l'obtention du D.E.A. en droit des affaires, Faculté de Droit de Sfax, 2002-2003.

* ²⁷³ Bernard CAILLAUD, L'exclusion d'un associé dans les sociétés, op. cit., p. 171.

* ²⁷⁴ Neila BEN AMOR, La réduction du capital social dans la société anonyme, mémoire préc., p. 6 et 14.

* ²⁷⁵ Ce procédé aura pour conséquence de laisser les associés en possession de titres nouveaux d'une valeur nominale égale à celle qui caractérisait les anciens titres, mais en nombre inférieur à celui qu'ils possédaient avant l'opération.

* ²⁷⁶ Ce procédé n'est toutefois possible que si la valeur nominale ainsi obtenue après réduction n'est pas inférieure au minimum légal lorsque celui-ci est exigé (un dinar pour la S.A., art. 161, al. 2 C.S.C. ; un dinar également pour la S.A.R.L., art. 92, al. 2 C.S.C.). De nombreuses sociétés émettent leurs titres à la valeur nominale plancher. Ce procédé leur est donc en pratique interdit.

* ²⁷⁷ Ou encore « titres flottants ».

* ²⁷⁸ Christine LABASTIE-DAHDOUH et Habib DAHDOUH, op. cit., p. 349.

* ²⁷⁹ V. supra p. 14 et 15.

* ²⁸⁰ Si la réduction du capital n'est pas justifiée par l'intérêt social mais seulement par celui des associés majoritaires, elle pourrait être constitutive d'un abus de majorité. V. en ce sens T.P.I. Tunis, jugement n° 134 du 30 juillet 1973, R.J.L. 1974, n° 1 et n° 2, p. 70 ; R.T.D. 1975, II, p. 162, note Ph. FOUCHARD. Dans ce jugement, le tribunal a considéré comme abusive la décision prise dans l'intérêt propre de la majorité, à l'exclusion de celui de l'entreprise d'une manière générale et de la minorité des actionnaires. Les associés minoritaires peuvent dans ce cas demander l'annulation de la décision et engager la responsabilité des majoritaires. V. en ce sens Neila BEN AMOR, La réduction du capital social dans la société anonyme, mémoire préc., p. 66.

* ²⁸¹ On aurait pu étudier le coup d'accordéon dans le cadre de la réduction du capital social (Sur la réduction du capital, v. supra p. 50 et s.). Mais puisque ladite opération combine réduction et augmentation de capital, une place à part lui a été réservée. V., dans le même sens, Philippe MERLE, Droit commercial, Sociétés commerciales, op. cit., p. 648, n° 551.

* ²⁸² V. Islem OMRANI, La réduction du capital social à zéro, mémoire pour l'obtention du DEA en droit des contrats et des investissements, Faculté de Droit et des Sciences Politiques de Tunis, 2003-2004 ; Martine BOIZARD, La réduction du capital social à zéro, Rev. soc. 1999, p. 735 et s.

* ²⁸³ L'art. 161 du C.S.C. dispose, dans son al. 1^er, que « le capital de la société anonyme ne peut être inférieur à cinq mille dinars si elle ne fait pas appel public à l'épargne. Lorsque la société fait appel public à l'épargne, son capital ne peut être inférieur à cinquante mille dinars ».

* ²⁸⁴ V. en ce sens Philippe MERLE, Droit commercial, Sociétés commerciales, op. cit., p. 250, n° 227.

* ²⁸⁵ L'opération du coup d'accordéon est utilisée en pratique. Pour une illustration, v. annexes.

* ²⁸⁶ A cet égard, on a pu qualifier le coup d'accordéon de « coup de force », J.P. CHAZAL et Y. REINHARD, note sous Versailles, 20 mai 1999, RTD com. 2000, p. 962.

* ²⁸⁷ M. GERMAIN, Le capital de la société commerciale, art. préc., p. 31.

* ²⁸⁸ Lorsque la réduction du capital social est réalisée par voie de diminution du nombre des actions, les actionnaires détenant des actions formant rompus se trouvent exclus de la société. Il est à noter que le coup d'accordéon peut aboutir à l'exclusion de tous les actionnaires lorsque le capital social est réduit à zéro et que l'augmentation est réservée à un tiers.

* ²⁸⁹ L'art. 296 du C.S.C. dispose, dans son al. 1^er, que « les actionnaires ont, proportionnellement au montant de leurs actions, un droit de préférence à la souscription des actions de numéraire émises pour réaliser une augmentation du capital. Toute clause contraire est réputée non avenue ». En France, le droit préférentiel de souscription est prévu à l'art. L. 225-132 du C. com. Sur le droit préférentiel de souscription, v. Ezzeddine HANNACHI, Le droit préférentiel de souscription, R.J.L. mai 2003, p. 9 et s. ; Khaled THABET, Sociétés anonymes et GIE, op. cit., p. 132 et s. V. en droit français Philippe MERLE, Droit commercial, Sociétés commerciales, op. cit., p. 656 et s. ; Alain COURET, Le développement du droit préférentiel de souscription de l'actionnaire en droit comparé, Rev. soc. 1979, p. 505.

* ²⁹⁰ Les actionnaires qui ne souscrivent pas à l'augmentation du capital ne peuvent plus dans ce cas être considérés comme étant des membres de la société.

* ²⁹¹ Michel GERMAIN, Le capital de la société commerciale, art. préc., p. 31. V., dans le même sens, Didier MARTIN, L'exclusion d'un actionnaire, art. préc., p. 104 : « aucun actionnaire n'est certes obligé de souscrire à l'augmentation de capital qui doit faire suite, mais ceux qui ne peuvent ou ne veulent souscrire seront rétroactivement exclus de la société : tout se passe comme si ils avaient définitivement perdu leur apport ».

* ²⁹²  J.P. CHAZAL et Y. REINHARD, note sous Versailles, 20 mai 1999, préc.

* ²⁹³ Certaines augmentations de capital nécessitent la suppression du droit préférentiel de souscription. Tel est le cas lorsqu'un nouveau groupe souhaite entrer dans la société ou lorsqu'un créancier accepte de convertir sa créance en actions. L'intérêt individuel des actionnaires doit être alors sacrifié à l'intérêt de la société.

* ²⁹⁴ Dans ce cas, l'augmentation du capital social est réservée à un tiers.

* ²⁹⁵ Sabine DANA-DEMARET, Le capital social, op. cit., p. 308, n° 278.

* ²⁹⁶ Selon Dorothée COCHET, la réduction du capital social à zéro avec suppression du droit préférentiel de souscription est une « opération injuste ». En effet, « est-il juste d'être évincé de la société au profit d'un nouvel investisseur parce que celui-ci apporte des capitaux frais et relance l'activité ? », Le coup d'accordéon ou les affres de l'infinitésimal, Rev. jurisp. com. 2004, p. 136.

* ²⁹⁷ Cass. com., 17 mai 1994 (affaire Usinor), Rev. soc. 1994, p. 485, note Sabine DANA-DEMARET ; RTD com. 1996, p. 73, note B. PETIT et Y. REINHARD ; Dictionnaire permanent de droit des affaires, p. 3274 (mise à jour du 1^er octobre 2004).

* ²⁹⁸ CA Besançon (ch. com.), 2 décembre 1998, Rev. soc. 1999, p. 362, note Benoît LEBARS. Sur cet arrêt, v. également A. FAUCHON, La validité de l'opération-accordéon encore renforcée, Bull. Joly 1999, p. 943.

* ²⁹⁹ Cass. com., 18 juin 2002, publié sur le site Internet www.lexinter.net ; J.C.P., éd. E, 2002, p. 1728, note A. VIANDIER ; J.C.P., éd. G, 2002, II, 10180 et J.C.P., éd. N, 2002, 1723, note H. HOVASSE ; D. 2002, p. 2190, note A. LIENHARD ; D. 2002, sommaires commentés, p. 3264, note J.-C. HALLOUIN. V. également D. COHEN, La validité du coup d'accordéon (à propos d'une jurisprudence récente), D. 2003, chroniques, p. 410.

* ³⁰⁰ Benoît LEBARS, note sous CA Besançon, 2 décembre 1998, préc., p. 739 et 740, n° 12 ; J.-C. HALLOUIN, validité des réductions de capital à zéro, note sous Cass. com., 18 juin 2002, préc.

* ³⁰¹ Martine BOIZARD, La réduction du capital social à zéro, art. préc., p. 372 et 375.

* ³⁰² La suppression du droit préférentiel de souscription ne constitue pas une augmentation des engagements des associés mais simplement une diminution de leurs droits. V. en ce sens Versailles, 29 novembre 1990, D. 1991, p. 134. Sur la distinction entre augmentation des engagements et diminution des droits, v. infra p. 63 et 64.

* ³⁰³ L'art. 300 du C.S.C. ajoute, dans son al. 2, que l'A.G.E. « approuve, obligatoirement et à peine de nullité de l'augmentation, le rapport du conseil d'administration ou du directoire et celui des commissaires aux comptes relatif à l'augmentation du capital et à la suppression dudit droit préférentiel ». Ainsi, la suppression du droit préférentiel est-elle valable dès lors qu'elle est votée par l'A.G.E. dans les conditions prévues pour la suppression.

* ³⁰⁴ Chèma ABDELKAFI, La situation de l'associé face aux pertes sociales, mémoire préc., p. 62.

* ³⁰⁵ La Cour d'appel de Versailles considère le coup d'accordéon comme étant « l'aléa le plus défavorable inhérent à l'opération spéculative qu'est l'acquisition d'actions », CA Versailles, 29 novembre 1990, D. 1991, p.133, note Y. GUYON ; J.C.P., éd. E, 1991, II, 168, note JEANTIN ; RTD com. 1991, p. 225, note Y. REINHARD. Selon Mme Sabine DANA-DEMARET, « l'enjeu économique est une donnée nécessaire du raisonnement, d'autant que l'idée de contribution au passif induit le risque pour les associés de perdre l'intégralité de leur mise de fonds initiale » note sous Cass. com., 17 mai 1994, préc. V., dans le même sens, Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 73 et 74. V. également S. SYLVESTRE-TOUVIN, Le coup d'accordéon ou les vicissitudes du capital, thèse, Paris I, 2002. La deuxième partie de cette thèse intitulée « le coup d'accordéon concrétise la contribution aux pertes des associés » tend à démontrer que le risque d'être exclu ne fait que concrétiser l'obligation de contribution aux pertes.

* ³⁰⁶ Dictionnaire permanent de droit des affaires, p. 3274 (mise à jour du 1^er octobre 2004) ; Cass. com., 17 mai 1994, préc. ; Cass. com. 18 juin 2002, préc.

* ³⁰⁷ Olivier PAULHAN, L'éviction des actionnaires minoritaires par un coup d'accordéon, article publié sur le site Internet www.journaldunet.com. Selon M. Laurent GODON, « le respect du devoir de loyauté s'impose à l'égard de tous les associés dans un domaine où le risque d'utilisation malveillante du procédé du « coup d'accordéon » n'est pas exclue », op. cit., p. 74, n° 111.

* ³⁰⁸ V., à titre d'exemple, C. cass. F., arrêt du 28 février 2006, v. annexes. Il est à noter que les décisions sociales prises par la majorité des associés ne sont pas à l'abri d'une éventuelle annulation judiciaire si elles sont abusives. V. en ce sens l'art. 290 du C.S.C. ; CA Sousse, arrêt n° 14663 du 12 avril 1990, R.T.D. 1990, p. 367 et s., préc. ; C. cass. T, arrêt n° 19416 du 14 juin 1986, R.T.D. 1990, p. 289, note Mohamed LARBI HACHEM ; CA Monastir, arrêt n° 3065 du 28 juin 1990, R.T.D. 1990, p. 392, note Mohamed LARBI HACHEM. Sur l'abus de majorité, v. aussi Ahmed OMRANE, La souveraineté de l'assemblée générale des actionnaires dans la société anonyme, art. préc., p. 75 et s. ; Taoufik BEN NASR, Le contrôle du fonctionnement des sociétés anonymes, éd. 2000, p. 137 et s. ; Siwar BEN SALAH, L'abus de majorité dans la société anonyme, mémoire de D.E.A. en droit des affaires, Faculté de Droit de Sfax, 1997. Selon une jurisprudence française constante, l'abus de majorité est constitué lorsque la délibération sociale a été « prise contrairement à l'intérêt général et dans l'unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment de la minorité », Com., 18 avril 1961, J.C.P., 1961, II, 12164, note BASTIAN ; RTD com. 1961, 634, note HOUIN. Sur l'abus de majorité, v. également Pierre DUCOROY, Madeleine BOUCHON, Pierre FEUILLET, André DANA et Jean CLARA, L'expertise judiciaire en matière d'abus du droit de majorité, Rapports présentés au XVII^ème Congrès national de la compagnie nationale des experts judiciaires en comptabilité, Rev. soc. 1979, p. 687.

* ³⁰⁹ Versailles, 20 mai 1999, préc. Cependant, selon Martine BOIZARD, l'abus de majorité est « une sortie aléatoire », car s'il n'est pas impossible, encore faut-il le démontrer et en persuader les juges, La réduction du capital social à zéro, art. préc., p. 736, n° 2.