La permanence de la qualité d'associé

SECTION II : L'ADMISSION DE L'EXCLUSION EN DEHORS DES CAS CONSACRES PAR LA LOI310(*) 

L'exclusion d'un associé est, comme on vient de l'exposer, prévue par le législateur lui-même dans divers cas. Il serait possible d'en déduire qu'en dehors de ces cas, l'exclusion n'est pas possible, d'autant plus que celle-ci semble se heurter à certains droits fondamentaux de l'associé tels que son droit de rester dans la société et son droit de propriété sur ses titres. Ces droits ont, d'ailleurs, été avancés par certains comme des arguments allant à l'encontre de l'exclusion en dehors des cas légaux^311(*). Cependant, les critiques adressées n'emportent pas la conviction. On constate, en effet, qu'en dehors des cas légaux, l'exclusion d'un associé demeure possible dans un souci de préserver l'intérêt social. Une telle possibilité peut se révéler très utile pour la société puisque les cas légaux d'exclusion, bien qu'ils soient divers, ne couvrent pas toutes les hypothèses dans lesquelles ladite mesure est nécessaire à la sauvegarde de l'intérêt de la société. Ainsi, l'exclusion peut-elle être soit purement conventionnelle (sous-section 1), soit purement judiciaire (sous-section 2).

Sous-section 1 : L'admission de l'exclusion purement conventionnelle

Par exclusion purement conventionnelle, on entend « toute stipulation expresse par laquelle les associés d'une société, dans laquelle la faculté d'exclusion n'a pas été expressément prévue par le législateur, renoncent par le jeu de leur propre volonté à leur droit de ne pas être exclu de la société »^312(*). En effet, lorsque le législateur est muet sur l'exclusion d'un associé, cette mesure peut être prévue par voie conventionnelle à travers l'insertion d'une clause d'exclusion. Celle-ci permet de conférer à un organe social^313(*) le droit d'exclure un associé lorsque certains évènements se produisent^314(*).

Le principe de la liberté contractuelle^315(*) peut servir de fondement pour admettre l'exclusion purement conventionnelle lorsque la présence de l'associé au sein de la société serait de nature à compromettre l'intérêt social. La prévision conventionnelle qui organise ce départ forcé « correspond ainsi à la souscription d'un engagement qui nie le droit de rester en toutes circonstances dans la société et « précarise » de ce fait la situation de l'associé »^316(*). L'exclusion purement conventionnelle constitue donc un instrument très important au service de la société lui permettant de contrôler son actionnariat ; le silence de la loi quant à l'exclusion peut être dépassé par la volonté des associés d'introduire une clause la stipulant. Cette volonté pose le problème de sa localisation. A cet égard, on constate qu'aussi bien l'accord manifesté dans les statuts (paragraphe1) que celui manifesté dans une convention extrastatutaire (paragraphe 2) peuvent fonder le droit d'exclusion dans son principe^317(*).

Paragraphe1 : L'admission de l'exclusion statutaire 

L'exclusion statutaire pose des problèmes de deux ordres^318(*). Le premier est relatif à sa validité (A). Le second se rapporte au moment de son insertion dans les statuts (B).

A- Validité de la clause statutaire d'exclusion^319(*) 

Le problème de la validité de la clause statutaire d'exclusion ne se pose pas lorsqu'une telle clause est insérée dans les statuts d'une société à capital variable^320(*). Cette possibilité est, en effet, expressément prévue par l'art. 407, al. 5 du C.S.C. aux termes duquel « il pourra être stipulé dans les statuts que l'assemblée générale aura le droit de décider, à la majorité fixée pour la modification des statuts, que l'un ou plusieurs des associés cesseront de faire partie de la société ».

En ce qui concerne les sociétés à capital fixe^321(*), le législateur est muet sur une telle possibilité. La question qui surgit alors est de savoir si, dans le silence des textes, les statuts peuvent prévoir la possibilité d'exclure un associé. Si l'un des principes généraux enseigne que tout ce qui n'est pas interdit est permis, il faut s'attendre à ce que les associés d'une société à capital fixe stipulent dans les statuts une clause d'exclusion. Quel serait alors le sort de cette clause ?^322(*). Si la validité des clauses statutaires d'exclusion expressément autorisées par la loi ne soulève pas de problème, celle des clauses stipulées en l'absence d'une autorisation législative a suscité des controverses.

Selon une position restrictive, les clauses d'exclusion seraient nulles en dehors des cas prévus par le législateur. Les arguments invoqués à l'appui de cette position tiennent à l'absence d'un texte autorisant l'exclusion et au fait que cette mesure ne respecte pas le droit de l'associé de rester dans la société et son droit de propriété sur ses titres. C'est ainsi que M. Alain VIANDIER considère que « puisque des textes existent, visant des situations particulières, ne peut-on pas en déduire qu'en dehors de ces cas limités l'exclusion est impossible ? Le raisonnement « a contrario » est d'autant plus admissible qu'il permet de retrouver deux principes : celui qui est exprimé dans l'article 545 du Code civil^323(*) et celui aux termes duquel le droit de rester dans la société est un droit propre »^324(*). « Pour toutes ces raisons, il convient d'affirmer la nullité des clauses d'exclusion »^325(*).

Une autre position est, en revanche, favorable à l'exclusion statutaire^326(*). Les tenants de cette position considèrent que les difficultés que rencontre l'exclusion au regard du respect du droit de rester associé et du droit de propriété sont surmontables. Le respect de la volonté des parties permet, en effet, de neutraliser lesdits droits dans la mesure où « l'exclusion statutaire suppose que l'associé ait préalablement accepté le risque d'être obligé de quitter le groupement »^327(*). On a même pu considérer  l'adhésion à la clause d'exclusion «  comme une manifestation suprême de l'affectio societatis, puisque chaque associé, d'emblée, accepte le principe de son éviction éventuelle dans l'intérêt de la personne morale »^328(*). Les objections tombent donc face au consentement de l'associé^329(*) qui acquiesce au principe de l'exclusion comme modalité de fonctionnement de l'institution sociétaire^330(*).

La position favorable à l'exclusion statutaire ne peut être qu'approuvée ; le fait que l'associé ait été conscient de la précarité de sa qualité est de nature à fonder la clause d'exclusion. Certes, l'argument tiré du consentement de l'associé concerne surtout la clause insérée dans les statuts d'origine^331(*). Néanmoins, la validité de cet aménagement procède, dans tous les cas, de la liberté de compléter le régime légal de la société^332(*). On peut même soutenir que parce qu'elle fait référence à l'intérêt social, la clause d'exclusion se suffirait à elle seule comme portant en elle-même sa propre légitimité^333(*).

On constate ainsi que l'exclusion statutaire est valable dans son principe. Encore faut-il préciser le moment d'insertion de la clause dans les statuts.

B- Moment d'insertion de la clause statutaire d'exclusion 

Une clause d'exclusion d'un associé peut valablement être insérée dans les statuts d'origine d'une société ; dès la création de celle-ci, les associés peuvent renoncer à leur droit d'y rester. Chacun ayant dès l'origine conscience de la précarité de son droit de rester dans la société, la validité des clauses statutaires d'exclusion ne pose aucun problème eu égard au consentement donné par les signataires du pacte social^334(*). Cependant, la question se pose de savoir s'il est possible d'insérer une clause d'exclusion en cours de vie sociale^335(*). Cette question mérite d'être posée pour deux raisons. D'une part, parce que le législateur ne consacre ladite clause que dans le cadre des sociétés à capital variable^336(*). D'autre part, parce que même concernant ces sociétés, l'art. 407 du C.S.C. est muet sur la question du moment d'insertion de la clause d'exclusion^337(*).

La question de l'insertion d'une clause d'exclusion dans les statuts en cours de vie sociale est discutée. Certains auteurs considèrent, en effet, qu'une telle clause ne peut être insérée que dans les statuts d'origine. Selon eux, le consentement de l'associé, manifesté dans les statuts d'origine, sert de justification essentielle à la validité de la clause statutaire d'exclusion ; le fait que l'associé ait dès l'origine été conscient de la précarité de son droit de propriété conditionne la faculté qu'a la société de se prévaloir de la clause à son encontre^338(*).

D'autres auteurs sont, en revanche, favorables à l'insertion d'une clause d'exclusion en cours de vie sociale^339(*). Là encore, la doctrine est partagée sur la question des modalités de cette insertion. Celle-ci soulève, au titre de la modification des statuts qu'elle entraîne, la question de son adoption, et plus précisément, des modalités de son vote. Il s'agit de savoir si celui-ci se fait aux conditions de majorité ou s'il requiert l'unanimité^340(*).

Une partie de la doctrine considère qu'une clause d'exclusion ne peut être insérée dans les statuts en cours de vie sociale qu'à la condition que cette décision soit prise à l'unanimité^341(*), et ce quelle que soit la forme de la société. Ainsi qu'il a été écrit, « la faculté d'exclusion, si elle n'est pas prévue par les statuts, ne pourrait y être insérée au cours de la société par un vote pris à la majorité, car son exercice constituerait une véritable expropriation, ou, si l'on préfère, porterait atteinte au droit propre et intangible qu'a tout actionnaire de garder son titre »^342(*). On a aussi considéré qu'au stade de l'insertion de la clause d'exclusion dans les statuts, « l'unanimité des associés s'impose car seul l'acquiescement de tous les intéressés efface l'atteinte portée au droit propre de rester associé et autorise une modification des termes du pacte social obligeant chaque signataire à titre d'associé »^343(*). La validité d'une clause d'exclusion résulte, en effet, du principe de la liberté contractuelle. Dès lors, il pourrait être soutenu qu'elle doit être acceptée par tous les associés^344(*). Cependant, cette position est critiquable en ce qu'elle fait une lecture contractualiste de la société tout en considérant le droit de rester associé comme étant intangible. Or, le contrat de société doit être laissé au second plan au profit des règles institutionnelles de fonctionnement de la forme sociale considérée.

Une question se pose de savoir si l'exigence de l'unanimité, indépendamment de la forme de la société en question, pourrait être admise sur le fondement de l'augmentation des engagements des associés^345(*). Une partie de la jurisprudence^346(*) et de la doctrine^347(*) françaises adopte cette position. Cependant, l'augmentation des engagements des associés peut être définie comme étant « une aggravation de la dette contractée par eux envers la société ou envers les tiers »^348(*). Elle diffère donc d'une simple diminution des droits^349(*). Par conséquent, force est de reconnaître qu'une clause d'exclusion insérée dans les statuts en cours de vie sociale constitue, certes, une diminution des droits des associés mais n'augmente pas pour autant leur engagement^350(*).

L'analyse des conditions de l'introduction en cours de vie sociale d'une clause d'exclusion doit donc se faire à l'aune de la summa divisio : sociétés de personnes, sociétés de capitaux. Ainsi, dans les sociétés de personnes, un tel procédé requiert-il, en principe, l'unanimité. En revanche, un vote majoritaire, dans les conditions requises pour toute modification statutaire^351(*), suffit pour procéder à l'insertion de la clause dans les statuts des sociétés de capitaux^352(*) et les S.A.R.L.^353(*). En effet, ces sociétés sont régies par la loi de la majorité^354(*) qui, tout en constituant une rupture avec les conceptions contractuelles classiques, s'explique par le caractère institutionnel desdites sociétés^355(*). En effet, « modifier les statuts n'est pas seulement modifier un contrat, mais aussi perfectionner un organisme »^356(*). La solution selon laquelle l'insertion dans les statuts d'une société de capitaux ou d'une S.A.R.L. d'une clause d'exclusion en cours de vie sociale se fait à la majorité est, d'ailleurs, plus conforme à l'intérêt social puisque l'exigence de l'unanimité pourrait aboutir à l'impossibilité d'insertion de ladite clause. En effet, « reposant sur une présomption selon laquelle la majorité est présumée exprimer la volonté sociale, le mécanisme majoritaire permet d'éviter les situations de blocage dues à l'abstention ou au refus de certains actionnaires. La volonté de la majorité s'impose désormais aux récalcitrants qui n'auront d'autres alternatives que de s'incliner »^357(*).

L'admission de l'exclusion statutaire concerne ainsi tant les clauses insérées dans les statuts d'origine que celles qui le sont en cours de vie sociale. Les clauses d'exclusion extrastatutaires sont également admises.

Paragraphe 2 : L'admission de l'exclusion extrastatutaire^358(*) 

Les conventions extrastatutaires ou pactes d'associés^359(*) sont souvent conçues comme un instrument idéal de souplesse contractuelle libéré des règles impératives régissant les rapports sociaux^360(*), qui auraient dû être respectées si la même disposition avait été stipulée dans les statuts^361(*). Ainsi, la rigidité du droit des sociétés peut-elle conduire les associés à délaisser le cadre statutaire et recourir aux accords extrastatutaires^362(*). Vu la souplesse offerte par les pactes d'associés, l'exclusion extrastatutaire peut se révéler intéressante^363(*). Mais la question se pose, à cet égard, de savoir si une clause d'exclusion insérée dans un document extrastatutaire est valable.

La question ainsi posée fait l'objet d'un débat jurisprudentiel et doctrinal. Selon une position restrictive, la clause d'exclusion relève du « domaine réservé » des statuts^364(*). Certaines décisions françaises^365(*) ont adopté cette solution^366(*). Il convient, à cet égard, de citer un arrêt rendu le 8 février 1982 par la Cour de cassation française qui a annulé une convention extrastatutaire qui prévoyait l'exclusion d'un associé en jugeant qu'« il semble acquis aujourd'hui qu'une convention extrastatutaire d'exclusion ne peut jamais ambitionner de se substituer aux statuts pour retirer à l'un des signataires sa qualité d'associé »^367(*). Une partie de la doctrine française rejoint cette position et considère qu'il n'est pas permis qu'une convention extrastatutaire, distincte du contrat de société, puisse retirer à l'un des associés cette qualité^368(*). Elle justifie sa position par le fait que la qualité d'associé est née par la signature du contrat de société. Dès lors, il ne semble pas possible qu'une convention extrastatutaire, donc en dehors du contrat de société, puisse ôter cette qualité^369(*).

Cependant, cette position restrictive n'emporte pas la conviction ; le principe de la liberté contractuelle devrait en principe permettre de prévoir l'exclusion d'un associé dans une convention extrastatutaire. Cette validité peut s'autoriser des dispositions de l'art. 242 du C.O.C. aux termes duquel « les obligations contractuelles valablement formées tiennent de loi à ceux qui les ont faites ». Ainsi, bien que les conventions extrastatutaires d'exclusion ne fassent pas l'objet d'une disposition du droit des sociétés, elles restent régies par le droit des contrats et des obligations ; leur validité est admise au nom du principe de la liberté contractuelle, d'autant plus que l'exclusion d'un associé n'est pas contraire à l'ordre public^370(*). En Tunisie, la jurisprudence n'a pas eu à se prononcer sur la validité de ces conventions. Une partie de la doctrine y est pourtant favorable^371(*). Une partie de la jurisprudence^372(*) et de la doctrine^373(*) françaises considère aussi que l'accord des volontés, « manifesté par une convention extrastatutaire peut efficacement fonder le droit d'exclusion dans son principe »^374(*).

Ainsi, l'exclusion d'un associé peut-elle être stipulée soit dans les statuts, soit dans une convention extrastatutaire. Mieux encore, ladite mesure peut être décidée par les juges même en l'absence de toute autorisation législative ou conventionnelle.

* ³¹⁰ Dans ce cas, certains qualifient l'exclusion d' « extra-légale ». V., à titre d'exemple, Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 237.

* ³¹¹ V., à titre d'exemple, Alain VIANDIER, La notion d'associé, op. cit., p. 111 et s.

* ³¹² G. DURAND-LEPINE, L'exclusion des actionnaires dans les sociétés non cotées, art. préc., p. 7. Sur la renonciation au droit de ne pas être exclu, v. Michel GERMAIN, La renonciation aux droits propres des associés : illustrations, art. préc.

* ³¹³ Sur l'organe social compétent pour prononcer l'exclusion, v. infra p. 86 et s.

* ³¹⁴ Les évènements qui ouvrent la possibilité d'exclusion constituent les motifs de l'exclusion. Sur cette question, v. infra p. 91 et s.

* ³¹⁵ L'origine contractuelle de la société implique que les associés puissent aménager librement leurs droits et obligations. V. CA Rouen, 8 février 1974, Rev. soc. 1974, p. 507, note RODIERE ; RTD com. 1974, p. 290, note HOUIN. Cet arrêt avait admis la validité d'une clause d'exclusion en faisant référence au principe de la liberté contractuelle : « attendu que selon l'article 1832 du Code civil la société est un contrat ; qu'en conséquence les parties peuvent librement y insérer toutes les dispositions qu'elles jugent nécessaires à la protection de la société qu'elles créent sous la seule réserve de ne violer aucune règle d'ordre public ».

* ³¹⁶ Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 212.

* ³¹⁷ Didier MARTIN, L'exclusion d'un actionnaire, art. préc., p. 106 ; Philippe MERLE, L'abus de minorité, Rev. jurisp. com., novembre 1991, p. 88.

* ³¹⁸ Les clauses statutaires d'exclusion posent aussi la question du contrôle judiciaire de leur mise en oeuvre. Cette question ne sera pas étudiée à ce niveau mais plutôt au niveau de la contrebalance de la perte de la qualité d'associé par les garanties accordées à l'associé exclu. V. infra p. 82 et s.

* ³¹⁹ On ne traitera ici que du principe même de validité de la clause statutaire d'exclusion. Les conditions de validité relatives à sa mise en oeuvre (motifs de l'exclusion,...) seront étudiées dans le cadre des garanties accordées à l'associé exclu. V. infra p. 82 et s.

* ³²⁰ V. supra p. 46 et s.

* ³²¹ Les sociétés à capital fixe sont les sociétés de personnes, les S.A.R.L. et les sociétés par actions dont les statuts ne contiennent pas une clause de variabilité du capital. V. l'art. 407 du C.S.C. sur les sociétés à capital variable.

* ³²² Khalifa KHARROUBI, Le renouveau de l'intuitus personae dans les sociétés par actions, art. préc.

* ³²³ L'auteur vise par là le droit de propriété. En effet, l'art. 545 du Code civil français dispose que « nul ne peut être contraint à céder sa propriété, si ce n'est pour cause d'utilité publique et moyennant une juste et préalable indemnité ».

* ³²⁴ Alain VIANDIER, La notion d'associé, op. cit., p. 111. Selon cet auteur, l'opposition est réelle entre les sociétés à capital variable, dans lesquelles l'exclusion est licite, et les sociétés à capital fixe, dans lesquelles ladite mesure est illicite, qu'elle soit ou non fondée sur une clause statutaire, op. cit., p. 113.

* ³²⁵ Ibid, p. 112. V. également RODIERE, note sous CA Rouen, 8 février 1974, préc., p. 513. Pour cet auteur, l'exclusion est une « monstruosité juridique ».

* ³²⁶ V. en jurisprudence française, Cass. com., 8 mars 2005, D. 2005, p. 839, note A. LIENHARD ; CA Montpellier, 28 mai 2002, Dr. soc. mai 2003, p. 24, note J. MONNET ; CA Paris, 3^ème ch., 27 mars 2001, Dr. soc. janvier 2002, p. 30, note F.-X. LUCAS ; Orléans, 26 septembre 1989, Rev. soc. 1990, p. 644, note Y. GUYON ; Rennes, 12 juillet 1912 et Trib. com. Le Havre, 11 janvier 1927, cités par Bernard CAILLAUD, L'exclusion d'un associé dans les sociétés, op. cit., p. 242 ; CA Rouen, 8 février 1974, préc. ; Cass. com., 13 décembre 1994 (affaire Midi Libre), Rev. soc. 1995, p. 298, note RANDOUX ; J.C.P., éd. E, 1995, II, n° 705, note PACLOT. Dans cette affaire, la Cour de cassation française a jugé qu'« ayant relevé que les statuts de la société ne prévoyaient pas la possibilité d'exclure un actionnaire, la Cour d'appel a estimé à bon droit que la société du journal n'était pas fondée à ordonner la cession de ses actions détenues par les sociétés Etarci et SCPPLM ». Par une interprétation a contrario de cet attendu, on peut déduire qu'une clause expresse d'exclusion aurait été considérée comme valable par la Cour de cassation. V. aussi Paris, 12 avril 1996, Rev. soc. 1996, p. 596, note GUYON. V. en doctrine française, Michel GERMAIN, La renonciation aux droits propres des associés : illustrations, art. préc. ; Ingeborg KRIMMER, La clause de rachat, J.C.P., éd. E, 1993, I, 223 ; Bernard CAILLAUD, L'exclusion d'un associé dans les sociétés, op. cit., p. 239 et s. ; François-Xavier LUCAS, note sous CA Paris, 3^ème ch., 27 mars 2001, préc. ; Sylvie DARIOSECQ et Nathalie METAIS, Les clauses d'exclusion, solution à la mésentente entre associés, Bull. Joly 1998, p. 908 ; F. RIZZO, La notion d'intangibilité des engagements des associés, RTD com. 2000, p. 27 ; Yves GUYON, note sous Orléans, 26 septembre 1989, préc. ; Jean LEPARGNEUR, L'exclusion d'un associé, Journal des sociétés mai 1928, p. 257 et s. ; Laetitia TOMASINI, Les clauses d'exclusion dans les sociétés non cotées, article publié sur Internet à l'adresse http://www4. lexbase.fr/lexbase/SilverStream/Pages/ IbShowNewshtm1 ?NEW SNUM=.. (consulté le 30-08-2006). Selon cet auteur, les arguments invoqués à l'encontre de l'exclusion (droit de rester associé et droit de propriété) « loin d'avoir la force que l'on prétendait leur reconnaître, pouvaient céder devant l'utilité d'une clause conventionnelle d'exclusion ».

* ³²⁷ Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 239, n° 367 ; Marie-Christine MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op. cit., p. 330. V., dans le même sens, Jean-Jacques DAIGRE, La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 538 ; Jean-Patrice STORCK, La continuation d'une société par l'élimination d'un associé, Rev. soc. 1982, p. 245.

* ³²⁸ Sabine DANA-DEMARET, note sous Paris, 7 juin 1988, préc., p. 251.

* ³²⁹ Le recours au consentement de l'associé quant à son exclusion éventuelle de la société vide le débat relatif à l'intangibilité de la situation d'associé de son intérêt.

* ³³⁰ Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 108.

* ³³¹ Sur la clause d'exclusion insérée en cours de vie sociale, v. infra p. 61 et s.

* ³³² Les statuts sont l'acte de constitution de la société. Ils déterminent les règles de fonctionnement de la société. Ils doivent, en principe, être rédigés par écrit (art. 3 et 96 du C.S.C.) et comporter un certain nombre de mentions obligatoires (art. 9, 70 et 96 du C.S.C.). Des mentions facultatives peuvent également y figurer, dès lors qu'elles ne violent pas des dispositions d'ordre public. V. en ce sens Marie-Christine MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op. cit. ; Yves GUYON, Traité des contrats, Les sociétés, Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., p. 163 et s.

* ³³³ Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 109. Selon ce même auteur, « le dépassement de la nécessité de l'acquiescement est sans doute à trouver dans l'idée d'une volonté supérieure qui présiderait aux destinées de l'ensemble des associés, une volonté supérieure instrument de soumission de la volonté individuelle. Le droit propre (droit de rester associé), droit subjectif, est écarté non par la volonté de l'associé mais par la seule volonté collective : l'abdication de volonté de l'associé figure la prévalence d'un intérêt global, transcendant son propre intérêt... La neutralisation de l'élément de volonté individuelle met sans doute aucun en exergue le critère de l'intérêt social en tant que critère légitimant de l'exclusion. L'intérêt social justifie à lui seul que soit écartée l'objection du postulat d'intangibilité de la situation de l'associé ; de fait, la logique sociétaire -institutionnelle - reprend ses droits face à la logique contractuelle », op. cit., p. 237 et 238.

* ³³⁴ V. en ce sens, Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 108.

* ³³⁵ L'insertion d'une clause d'exclusion en cours de vie sociale suppose la modification des statuts.

* ³³⁶ Art. 407, al. 5 du C.S.C.

* ³³⁷ En France, un auteur considère, à propos des sociétés à capital variable, qu'« il n'y a aucune raison valable de limiter l'introduction de l'exclusion à la seule signature des statuts et de la repousser en cours de vie sociale. La référence faite aux statuts par l'article L. 231-6, alinéa 2 du Code de commerce est un critère formel d'existence de l'exclusion et non un critère chronologique discriminant de toute introduction ultérieure à la signature des statuts », Emmanuel GEORGES, Essai de généralisation d'un droit de retrait dans la société anonyme, thèse préc., p. 37.

* ³³⁸ Didier MARTIN, L'exclusion d'un actionnaire, art. préc., p. 107.

* ³³⁹ Michel GERMAIN, La renonciation aux droits propres des associés : illustrations, art. préc., p. 407 ; Sylvie DARIOSECQ et Nathalie METAIS, art. préc. ; Jean LEPARGNEUR, L'exclusion d'un associé, art. préc., p. 274 ; F. RIZZO, La notion d'intangibilité des engagements des associés, art. préc. ; Sabine DANA-DEMARET, note sous CA Paris, 7 juin 1989, préc., p. 252 ; Yann PACLOT, note sous Cass. com., 13 décembre 1994, J.C.P., éd. E, 1995, II, p. 705.

* ³⁴⁰ Cette question ne se pose pas lorsque l'exclusion est prévue par une clause extrastatutaire. Il suffit qu'elle ait été acceptée par l'ensemble de ses signataires ; les associés concernés par cette mesure exercent leurs droits individuellement.

* ³⁴¹ Yves GUYON, Traité des contrats, Les sociétés, Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., p.176, n° 98 ; Jean-Jacques DAIGRE, La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 539 ; Sylvie DARIOSECQ et Nathalie METAIS, art. préc. ; Jean-Marie DE BERMOND DE VAULX, L'exclusion d'un associé, art. préc., p. 6. Selon cet auteur, au cours de la vie sociale, s'il apparaît opportun d'instaurer une procédure d'exclusion (qui, par hypothèse, n'avait pas été envisagée lors de la constitution de la société), « la modification statutaire envisagée ne pourra être adoptée qu'à l'unanimité des associés », car la mise en oeuvre d'une telle exclusion suppose que l'associé « ait préalablement consenti, sur le plan des principes, à cette mesure ».

* ³⁴² Henri BOSVIEUX, note sous CA Rennes, 12 juillet 1912, Journal des sociétés 1913, p. 23, cité par Didier MARTIN, L'exclusion d'un actionnaire, art. préc., p. 107. V., dans le même sens, Jean-Jacques DAIGRE, La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 539 ; Michel GERMAIN, La renonciation aux droits propres des associés : illustrations, art. préc., p. 407.

* ³⁴³ Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 241, n° 371.

* ³⁴⁴ Y. SEXER, note sous Trib. com. Versailles, 2 mai 1989, Bull. Joly 1989, § 222, cité par Didier MARTIN, L'exclusion d'un actionnaire, art. préc., p. 108 ; Gaz. Pal. 1989, II, 716.

* ³⁴⁵ Toute décision qui emporte augmentation des engagements des associés doit être adoptée à l'unanimité. Il s'agit là d'une application du principe d'intangibilité des engagements. Ce principe est prévu à l'art. 131, al. 7 du C.S.C., applicable aux S.A.R.L., qui dispose qu'« aucune décision ne peut obliger un associé à augmenter son engagement social ». Pour ce qui est des S.A. et sous l'empire du C.com., l'art. 101, après avoir formulé le principe de l'omnipotence de l'assemblée générale extraordinaire, précisait que celle-ci « ne peut toutefois pas augmenter les engagements des actionnaires ». Il est à noter que si le C.S.C. n'a pas repris, dans son art. 291, l'interdiction de l'augmentation des engagements des actionnaires, il consacre cependant certaines de ses applications. V., à titre d'exemples, les articles 293, 433 et 434. Selon M. Ahmed OMARANE, cette limite au pouvoir de la majorité se fonde « sur l'origine contractuelle des engagements des associés, constituant une survivance des principes du droit civil (autonomie de la volonté et effet relatif des conventions) face aux conquêtes du droit commercial » et « est d'application générale valant pour toute société », La souveraineté de l'assemblée générale des actionnaires dans la société anonyme, art. préc., p. 60. En France, l'interdiction de l'augmentation des engagements des associés est posée par l'art. 1861, al. 2 du C. civ. Elle est réaffirmée par les dispositions régissant les S.A.R.L. (art. L. 223-30, al. 2 C. com.) et les S.A. (art. L. 225-96 C. com.). Sur cette règle, v. A. JAUFFRET, Droit commercial, op. cit., p. 187 ; G. RIPERT et R. ROBLOT, op. cit., p. 380 ; F. RIZZO, Le principe d'intangibilité des engagements des associés, art. préc. ; Gilles TAORMINA, Réflexions sur l'aggravation des engagements de l'associé, Rev. soc. 2002, p. 267 ; Laurent JOBERT, La notion d'augmentation des engagements des associés, Bull. Joly 2004, p. 627.

* ³⁴⁶ CA Paris, 3^ème ch., 27 mars 2001, Dr. soc. janvier 2002, p. 30, note F.-X. LUCAS ; Civ., 22 juin 1982, D. 1983, p. 87.

* ³⁴⁷ François-Xavier LUCAS, note sous CA Paris, 3^ème ch., 27 mars 2001, préc., p. 30.

* ³⁴⁸ Il n'existe pas de définition légale de l'augmentation des engagements. Cette définition est empruntée à un arrêt de la Cour de cassation française, Cass. civ., 9 février 1937, D. 1937, I, p. 73, note BESSON ; Rev. soc. 2000, p. 10 et 11 ; Sirey 1937, I, p. 129, note ROUSSEAU.

* ³⁴⁹ Ahmed OMRANE, La souveraineté de l'assemblée générale des actionnaires dans la société anonyme, art. préc., p. 61. Il est à remarquer que l'art. 300 du C.S.C. donne une illustration de la distinction entre l'augmentation des engagements des associés et la diminution de leurs droits à propos du droit préférentiel de souscription. En effet, l'assemblée générale extraordinaire peut décider la suppression de ce droit. La distinction entre augmentation d'un engagement et diminution d'un droit est également consacrée par la jurisprudence française. V. Cass. civ., 9 février 1937, préc. Dans cet arrêt, la Cour de cassation française distingue entre l'augmentation des engagements et la diminution des droits : « la réglementation du droit de préemption et les restrictions apportées à la cessibilité des actions si elles peuvent constituer une diminution des droits des actionnaires, ne constituent cependant pas une augmentation de leurs engagements ». Cet arrêt est venu circonscrire la notion d'aggravation des engagements afin qu'on n'y assimile pas la restriction des droits, manière de faire prévaloir l'intérêt social sur celui de l'associé. V. aussi Versailles, 29 novembre 1990, D. 1991, p. 134. En l'espèce, la mesure prise, à savoir la réduction du capital social à zéro, n'avait pas augmenté les engagements des actionnaires, mais avait simplement fait disparaître leurs droits. Sur cette distinction, v. en doctrine Yves CHARTIER, L'évolution de l'engagement des associés, Rev. soc. 1980, p. 1 ; Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 70, n° 105 et s. ; Gilles TAORMINA, Réflexions sur l'aggravation des engagements de l'associé, art. préc., p. 270 ; Laurent JOBERT, La notion d'augmentation des engagements des associés, art. préc.  

* ³⁵⁰ Didier MARTIN, L'exclusion d'un actionnaire, art. préc., p. 108 ; Michel GERMAIN, La renonciation aux droits propres des associés : illustrations, art. préc., p. 407. V. également Sabine DANA-DEMARET, note sous CA Paris, 7 juin 1988, préc., p. 252. Cet auteur a écrit que « le principe de l'exclusion constitue une atteinte évidente aux droits propres des associés. Cependant, cette atteinte n'entraîne pas une augmentation de leurs engagements, mais une diminution de leurs droits : il n'y a pas aggravation de leur dette envers la société ou les tiers, mais suppression d'un droit, celui de rester associé ».

* ³⁵¹ L'art. 291 du C.S.C. dispose, dans son al. 1^er, que « l'assemblée générale extraordinaire est seule habilitée à modifier toutes les dispositions des statuts. Toute clause contraire est nulle ». L'art. 291 in fine ajoute qu'elle « statue à la majorité des deux tiers des voix des actionnaires présents ou des représentants ayant droit au vote ». Cette possibilité accordée à la majorité de modifier les statuts est appelée principe d'omnipotence de l'assemblée générale extraordinaire. V. Ahmed OMRANE, La souveraineté de l'assemblée générale des actionnaires dans la société anonyme, art. préc., p. 58.

* ³⁵² B. CAILLAUD, L'exclusion d'un associé dans les sociétés, op. cit., p. 250 ; L. FAUGERELAS, J.C.P., éd. E., 1995, I, 483, n° 14 ; I. KRIMMER, La clause de rachat, art. préc., p. 104, n° 23.

* ³⁵³ Sur ce point, les S.A.R.L. peuvent être rapprochées des sociétés de capitaux. En effet, l'art. 131 du C.S.C. dispose, dans son al. 1^er, que « les statuts de la société ne peuvent être modifiés que par une délibération approuvée par les associés représentant les trois quarts au moins des parts sociales et réunis en assemblée générale extraordinaire. Toutefois, les statuts peuvent prévoir une majorité inférieure. Toute clause exigeant une majorité plus élevée est réputée non écrite ». En France, la modification des statuts de la S.A.R.L. est prévue à l'art. 223-30 du C. com. qui dispose que « les associés ne peuvent, si ce n'est à l'unanimité, changer la nationalité de la société. Toutes autres modifications des statuts sont décidées par les associés représentant au moins les trois quarts des parts sociales. Toute clause exigeant une majorité plus élevée est réputée non écrite. Toutefois, en aucun cas, la majorité ne peut obliger un associé à augmenter son engagement social ».

* ³⁵⁴ Comme il est presque impossible de réunir le consentement unanime des associés d'une société de capitaux en raison de leur grand nombre, la loi de la majorité constitue le mode de régulation de la vie sociale. Sur la loi de la majorité, v. Georges RIPERT, La loi de la majorité dans le droit privé, Mélanges SUGIYAMA, 1940, cité par Ahmed OMRANE, La souveraineté de l'assemblée générale des actionnaires dans la société anonyme, art. préc., p. 60.

* ³⁵⁵ Ahmed OMRANE, La souveraineté de l'assemblée générale des actionnaires dans la société anonyme, art. préc., p. 58.

* ³⁵⁶ THALLER, note sous Cass. civ., 30 mai 1892, D. 1893, I, p. 105.

* ³⁵⁷ Ahmed OMRANE, La souveraineté de l'assemblée générale des actionnaires dans la société anonyme, art. préc., p. 75.

* ³⁵⁸ On désigne par là la clause d'exclusion stipulée dans un pacte d'associés au sens restrictif.

* ³⁵⁹ V. Yves GUYON, Traité des contrats, Aménagements statutaires et conventions entre associés, op. cit., p. 301 et s. ; Marie-Christine MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op. cit., p. 54 et s. ; Gilbert PARLEANI, Les pactes d'actionnaires, art. préc. ; Jean-Patrice STORCK, La validité des conventions extrastatutaires, D. 1989, chron., p. 267 ; Laurence DUPUIS et Catherine HUSSON, Formules commentées de clauses de pactes d'actionnaires, Gaz. Pal., n° 148, 27 mai 2004, p. 51 ; Marion SILVENTE, Pactes d'actionnaires : soigner votre contrat de mariage, article disponible sur Internet à l'adresse http://www.lentreprise.com/creation/50.3.25.131.1.0. html

* ³⁶⁰ Il s'agit aussi bien de la réunion de l'assemblée générale extraordinaire que de la mesure de publicité de la décision prise par ladite assemblée.

* ³⁶¹ Michel JEANTIN, Les clauses de préemption statutaires entre actionnaires, Dr. soc., juillet 1990, p. 4, n° 23, cité par Jérôme BONNARD, L'influence des principes généraux du droit des contrats en matière de pactes d'associés, Mélanges JEANTIN, p. 139.

* ³⁶² Renée KADDOUCH, Le droit de vote de l'associé, thèse, Université de droit, d'économie et des sciences d'Aix-Marseille, Faculté de droit et de sciences politiques, 2001-2002, publiée sur Internet à l'adresse http://www.glose.org/th005-htm.htm

* ³⁶³ V. Sylvie DARIOSECQ et Nathalie METAIS, art. préc. Selon ces auteurs, « la pratique privilégie les clauses d'exclusion insérées dans un pacte d'actionnaire en raison de la souplesse et de la discrétion de cet instrument ». V. également Florian SIMONEAU, Les pactes d'actionnaires : étude des clauses d'exclusion dans les pactes d'investisseurs en capital risque, mémoire pour le magistère de juriste d'affaires à l'Université de Panthéon- Assas Paris II, 2005, publié sur Internet à l'adresse www.u-paris2.fr/mja/etudiants/memoires2005.htm (consulté le 05-02-2006).

* ³⁶⁴ Jean-Patrice STORCK, La validité des conventions extrastatutaires, art. préc., p. 270, n° 14.

* ³⁶⁵ Il n'y a pas, à notre connaissance, de décisions tunisiennes en la matière.

* ³⁶⁶ CA Paris, 21 décembre 1983, Dr. soc. 1984, n° 74, note M. GERMAIN ; Bull. Joly 1984, §113, p. 303, citée par Marie-Christine MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op. cit., p.292. Selon cette décision, semble prohibé le pacte qui tendrait à se substituer aux statuts en concernant l'ensemble des associés. En l'espèce, l'exclusion était stipulée dans un règlement intérieur. Une décision de l'assemblée générale a prononcé cette mesure contre l'un des associés. Celui-ci a donc intenté une action en justice pour demander l'annulation de ladite décision. Il a obtenu gain de cause tant auprès du Tribunal que de la Cour d'appel de Paris. Celle -ci a, en effet, annulé la décision d'exclusion puisque la convention extrastatutaire d'exclusion tendait, en fait, à se substituer aux statuts.

* ³⁶⁷ C. cass. F. (ch. Com.), 8 février 1982, Bull. Joly 1982, p. 970, cité par Jean-Jacques DAIGRE, La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 541 ; Marie-Christine MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op. cit., p.292. En l'espèce, les actionnaires d'une société anonyme avaient conclu entre eux une convention extrastatutaire qui permettrait d'exclure chacun des signataires à l'unanimité des autres. L'un d'entre eux, ayant fait l'objet d'une telle mesure, a intenté une action en responsabilité. La Cour d'appel a annulé ladite convention et la Cour de cassation a rejeté le pourvoi au motif que les juges du fond « ont retenu (à bon droit) que la convention litigieuse était distincte du contrat de société liant par ailleurs les parties et constaté qu'elle n'avait pas été signée par un représentant de la société ».

* ³⁶⁸ Jean-Jacques DAIGRE, La perte de la qualité d'actionnaire, art. préc., p. 541. Cet auteur considère que « les organes sociaux ne pourraient trouver compétence pour exclure un associé dans un pacte extrastatutaire ». V., dans le même sens, J.-P. STORCK, La validité des conventions extrastatutaires, art. préc., p. 270, n° 14 : « s'agissant d'une clause d'exclusion d'un associé stipulée dans un cas où aucun texte ne l'envisage, il a été jugé que seuls les statuts de la société pouvaient prévoir cette mesure, à l'exclusion des conventions extrastatutaires ».

* ³⁶⁹ H. LE NABASQUE, P. ELSEN, P. DUNAUD, Les clauses de sortie dans les pactes d'actionnaires, Dr. soc., Actes pratiques, 1992, n°5, p. 12, n°52, cité par Marie-Christine MONSALLIER, L'aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme, op. cit., p.292.

* ³⁷⁰  V. en ce sens Florian SIAMONEAU, Les pactes d'actionnaires : étude des clauses d'exclusion dans les pactes d'investisseurs en capital risque, mémoire préc., p. 11 ; H. LE NABASQUE, P. ELSEN, P. DUNAUD, Les clauses de sortie dans les pactes d'actionnaires, art. préc. ; F. RIZZO, Le principe d'intangibilité des engagements des associés, art. préc.

* ³⁷¹ Salma KHALED SLAMA, L'exclusion d'un associé dans les sociétés commerciales, thèse préc., p. 127 et s.

* ³⁷² CA Poitiers, 12 novembre 2002, Dr. soc. juin 2003, p. 20, note Henri HOVASSE. En l'espèce, les associés d'une société anonyme avaient conclu un pacte extrastatutaire qui créait un lien entre la qualité d'actionnaire et celle de salarié ou de dirigeant, de telle sorte que si l'un d'eux venait à perdre sa qualité de salarié ou de dirigeant, il devait céder ses actions. La Cour d'appel de Poitiers avait admis la validité de ce pacte en jugeant que « les parties ont voulu de manière parfaitement affirmée contrôler, autrement que par des dispositions statutaires, le développement de la société fondé sur des changements importants de sa structure » et qu'« il n'est pas démontré que ce type de pacte viole la législation en vigueur ».

* ³⁷³ Henri HOVASSE, note sous CA Poitiers, 12 novembre 2002, préc. ; Sylvie DARIOSECQ et Nathalie METAIS, Les clauses d'exclusion, solution à la mésentente entre associés, Bull. Joly 1998, p. 908.

* ³⁷⁴ Didier MARTIN, L'exclusion d'un actionnaire, art. préc., p. 106 ; I. KRIMMER, La clause de rachat, art. préc., p. 104, n° 22.