La permanence de la qualité d'associé

CHAPITRE I 

LA DIVERSITE DES CAS D'EXCLUSION, SOURCE

DE PRECARITE DE LA QUALITE D'ASSOCIE 

L'exclusion d'un associé est consacrée par le législateur lui-même ; plusieurs textes prévoient ladite mesure pour différentes raisons (section I). Il serait possible d'en déduire qu'en dehors de ces cas, l'exclusion n'est pas possible, d'autant plus que celle-ci semble se heurter à certains droits fondamentaux de l'associé tels que son droit de rester dans la société et son droit de propriété sur ses titres. Cependant, la réalité est autre ; on constate qu'en dehors des cas légalement prévus, l'exclusion d'un associé demeure possible (Section II). Le souci de préserver l'intérêt social a, en effet, fait que les cas d'exclusion soient divers et a rendu, par là même, précaire l'appartenance de l'associé à la société.

SECTION I : LA CONSECRATION LEGISLATIVE DE DIVERS CAS

D'EXCLUSION 

En parcourant les dispositions régissant les sociétés commerciales^97(*), on relève l'absence d'une disposition d'ordre général relative à l'exclusion d'un associé ; aucun texte de portée générale ne fonde ni ne prohibe le principe de l'exclusion. Cependant, on constate que la loi consacre la possibilité d'exclure un associé dans divers cas. En effet, si l'associé bénéficie en principe du droit de rester dans la société^98(*), plusieurs dispositions^99(*) font échec à ce droit, qui reçoit de ce chef diverses atteintes.

L'examen des cas légaux d'exclusion montre qu'ils se cristallisent autour de deux éléments principaux de toute société à savoir les associés et le capital^100(*). Ainsi, l'exclusion peut-elle être prononcée pour des considérations qui tiennent soit à l'associé lui-même (sous-section 1), soit à la société dont il est membre (sous-section 2).

Sous-section 1 : L'exclusion pour des considérations tenant à l'associé lui-même 

La présence d'un associé au sein d'une société pourrait parfois menacer l'intérêt social. Il est, en effet, des cas où la personne d'un associé ou son comportement se trouve contraire à l'intérêt de la société. Le souci de préserver cet intérêt pourrait donc fonder l'exclusion de l'associé qui mettrait en péril la société soit par sa personne (paragraphe 1), soit par son comportement (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : L'exclusion pour des considérations tenant à la

personne de l'associé 

L'exclusion d'un associé peut être décidée pour des considérations tenant à sa personne^101(*). Lorsque la pérennité d'une société est compromise par certains évènements liés à la personne même d'un associé, il est possible d'y remédier en excluant celui dont les vicissitudes sont la cause du péril^102(*). En effet, eu égard à l'intuitus personae^103(*) qui les domine, certaines sociétés peuvent décider l'exclusion des associés qui viendraient à ne plus présenter certaines qualités ; l'importance de la place accordée à la personne^104(*) implique que puisse être contrôlée la composition de la société^105(*). Ainsi, l'art. 1327 du C.O.C. dispose-t-il que « dans tous les cas où la société est dissoute par la mort, l'absence, l'interdiction ou l'insolvabilité déclarée^106(*) de l'un des associés ou par la minorité des héritiers, les autres associés peuvent continuer la société entre eux, en faisant prononcer par le tribunal l'exclusion de l'associé qui donne lieu à la dissolution ».

Le décès, l'absence, l'incapacité et la faillite sont des évènements qui pourraient affecter la personne d'un associé et qui pourraient aboutir à l'exclusion de l'associé en question lorsqu'ils seraient de nature à entraîner la dissolution de la société. A cet égard, ces évènements ont un impact différencié sur les sociétés.

En ce qui concerne le décès et l'absence^107(*) d'un associé, les dispositions de l'art. 1327 du C.O.C. ne s'appliquent qu'aux S.E.P^108(*). En effet, le décès n'entraîne pas, en principe, la dissolution des S.N.C.^109(*) et des S.C.S.^110(*). Le décès d'un associé d'une S.A.R.L.^111(*) ou d'une S.A.^112(*) n'entraîne pas non plus sa dissolution. En ce qui concerne la S.C.A., l'art. 405 du C.S.C. prévoit que le décès d'un commanditaire n'entraîne pas la dissolution de la société. Par contre, le décès d'un commandité entraîne, en principe, sa dissolution. Cependant, il peut être stipulé dans les statuts que celle-ci continue avec ses héritiers auquel cas ceux-ci deviennent commanditaires. Or, il est contradictoire que les associés prévoient, d'une part, la continuation de la société avec les héritiers et décident, d'autre part, l'exclusion de ceux-ci. S'agissant de la S.E.P., l'art. 87 du C.S.C. prévoit qu'elle prend fin par le décès de l'un des associés. Dans ce cas, si les autres associés décident que la société continue entre eux tout en refusant aux héritiers du décédé l'entrée dans le capital, il ne s'agit pas, semble-t-il, d'une véritable exclusion. Bien que les héritiers soient des « associés en puissance »^113(*), ils « ne sont pas exclus »^114(*) ; l'exclusion ne peut être confondue avec le refus d'admission parce qu'elle suppose la qualité de membre antérieurement acquise^115(*).

S'agissant de l'incapacité^116(*) et de la faillite d'un associé, l'art. 65 du C.S.C., régissant les S.N.C. et les S.C.S.^117(*), prévoit que si la société devrait être dissoute à cause de la survenance de l'incapacité ou de la faillite d'un associé, « les autres associés peuvent à l'unanimité décider que la société continuera entre eux, à l'exclusion..., de l'incapable ou du failli, mais à condition de procéder aux mesures de publicité légale »^118(*). Cette disposition est en conformité avec l'art. 11 du C.S.C. qui dispose, dans son alinéa premier, que « nul ne peut être associé dans une société en nom collectif ou commandité dans une société en commandite simple ou par actions s'il n'a pas la capacité requise pour la profession commerciale ». En outre, ces associés ont la qualité de commerçants^119(*). Or, le failli ne peut plus exercer le commerce. Il ne pourra donc plus être associé dans les sociétés où la qualité de commerçant est exigée. Pour cela, l'incapacité ou la faillite d'un associé d'une S.N.C. ou d'un commandité d'une S.C.S.^120(*) ou d'une S.C.A.^121(*) entraîne, en principe, la dissolution de la société^122(*). Cependant, le législateur laisse aux autres associés la possibilité d'éviter le risque de dissolution à travers l'exclusion de celui d'entre eux qui en est à l'origine^123(*).

Ainsi, l'exclusion d'un associé peut-elle être décidée en tant que substitut à la dissolution lorsque certains évènements liés à sa personne menacent la pérennité de la société. Si l'exclusion peut être décidée pour des considérations tenant à la personne de l'associé, elle peut aussi l'être pour des considérations tenant à son comportement.

Paragraphe 2 : L'exclusion pour des considérations tenant au

comportement de l'associé 

Le comportement d'un associé pourrait engendrer son exclusion de la société afin de préserver l'intérêt social. L'exclusion d'un associé pourrait, en effet, être décidée suite à son attitude dans deux séries d'hypothèses. Il s'agit, d'abord, de l'inexécution d'une obligation lui incombant (A). Il s'agit, ensuite, de certains cas où la société est menacée de dissolution en raison de son comportement. L'exclusion est alors décidée en tant que remède à la disparition de la société (B).

A- L'exclusion en tant que sanction de l'inexécution d'une obligation

L'associé dispose, en contrepartie de son apport, d'un certain nombre de prérogatives^124(*). Il est aussi tenu à certaines obligations envers la société dont il est membre^125(*). A cet égard, l'exclusion peut intervenir à titre de sanction encourue par l'associé qui ne respecte pas les obligations dont il est tenu^126(*). L'intérêt social justifie, en effet, l'existence d'un pouvoir de contrainte du comportement des associés ; la société doit pouvoir sanctionner les comportements exorbitants en procédant à l'exclusion de l'associé défaillant. Dans ce cas, ladite mesure constitue « le moyen d'assurer la discipline nécessaire à la bonne marche de la société »^127(*). C'est ainsi que le législateur réserve la sanction de l'exclusion à l'inexécution de l'obligation de libération de l'apport (a), au défaut d'inscription en compte des titres au porteur (b) et à la violation de l'obligation de non concurrence (c)^128(*).

a- L'exclusion en tant que sanction de l'inexécution de l'obligation de

libération de l'apport 

L'exclusion peut être le résultat d'une attitude fautive de l'associé qui n'a pas rempli ses engagements vis-à-vis de la société. Ainsi, l'associé qui n'exécute pas l'obligation de libération de l'apport par lui souscrit^129(*) en ne répondant pas à l'appel du non versé^130(*) pourrait-il se voir exclu de la société. Il s'agit là d'une mesure coercitive qui sanctionne l'associé défaillant. Cette mesure dont il convient de préciser le domaine (2) se justifie par certaines considérations (1).

1) Justifications de l'exclusion 

L'exclusion de l'associé qui n'exécute pas son obligation de libérer l'apport^131(*) par lui souscrit se justifie, d'une part, par l'importance de cet élément en tant que critère d'acquisition de la qualité d'associé (1-1) et, d'autre part, par le souci d'assurer la réalité du capital social (1-2).

1-1- L'importance de l'apport en tant que critère d'acquisition de la

qualité d'associé

L'article 2 du C.S.C. dispose, dans son alinéa premier, que « la société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent d'affecter en commun leurs apports, en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourraient résulter de l'activité de la société ». De son côté, l'article 1249 du C.O.C. dispose que « la société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes mettent en commun leurs biens ou leur travail, ou tous les deux à la fois en vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter ».

Il ressort de la lecture des articles susvisés que l'apport est bien l'un des critères de la notion d'associé^132(*). En effet, l'apport est indispensable à l'acquisition de la qualité d'associé^133(*) et sa libération constitue une obligation fondamentale de celui-ci^134(*). Par conséquent, la méconnaissance de cette obligation pourrait déboucher sur l'impossibilité de prétendre au statut d'associé. Ainsi, a-t-on pu affirmer que « l'acquisition de la qualité d'apporteur permet de prétendre à la qualité d'associé, de même que la perte de la qualité d'apporteur annonce la perte de la qualité d'associé »^135(*). Si l'associé se voit attribuer des droits sociaux en contrepartie de son apport, pourquoi lui laisser la propriété desdits droits alors même qu'il n'a pas fourni l'apport promis ?^136(*).

1-2- Le souci d'assurer la réalité du capital social 

Le capital social est régi par le principe de sa réalité^137(*). Selon Sabine DANA-DEMARET, « définir le principe de réalité du capital social revient à énoncer que le chiffre du capital détenu par la société et annoncé dans les statuts doit impérativement correspondre aux apports promis et effectivement transmis »^138(*). Ainsi, la réalité du capital social est-elle assurée par la libération des apports souscrits.

L'obligation de libération de l'apport résulte de plusieurs textes. Elle résulte, d'abord, de l'art. 6 du C.S.C. aux termes duquel « chaque associé est débiteur de son apport à l'égard de la société ». Elle résulte aussi de l'art. 165 du C.S.C., applicable aux S.A.^139(*), qui prévoit que l'apporteur en numéraire doit verser au moins le quart du montant des actions par lui souscrites lors de la constitution de la société et que « la libération intégrale des actions de numéraire doit intervenir dans un délai maximum de 5 ans à compter du jour de la constitution définitive de la société ». L'obligation de libération de l'apport résulte enfin d'une combinaison des articles 1262 et 1263 du C.O.C. En effet, l'art. 1262 dispose, dans son al. 1^er, que « chaque associé est débiteur envers les autres de tout ce qu'il a promis d'apporter à la société ». Quant à l'art. 1263, il dispose, dans son al. 1^er, que « chaque associé doit délivrer son apport à la date convenue, et s'il n'y a pas de terme fixé, aussitôt après la conclusion du contrat, sauf les délais provenant de la rupture de la chose ou les distances ».

Les divers textes susvisés montrent le souci du législateur d'assurer la réalité du capital social et c'est en réponse à cette exigence fondamentale qu'il prévoit la sanction de l'exclusion en cas d'inexécution de l'obligation de libération de l'apport souscrit. Le capital social est, en effet, un gage^140(*) des créanciers sociaux^141(*). Par conséquent, l'exclusion de l'associé qui ne libère pas son apport traduit l'idée selon laquelle « c'est seulement dans la mesure où les apports sont effectués que la garantie que constitue le capital social prend quelque consistance »^142(*). Le capital social est aussi « l'élément de base de financement de l'activité que l'entreprise exerce »^143(*). L'exclusion pour inexécution de l'obligation de libération de l'apport constitue donc un moyen de préserver les intérêts de la société contre les associés récalcitrants dont le comportement y porterait atteinte.

Les justifications de la mesure d'exclusion ainsi déterminées, encore faut-il en préciser le domaine.

2) Domaine de l'exclusion 

L'exclusion d'un associé pour manquement à l'obligation de libération de l'apport trouve application aussi bien dans les sociétés de personnes (2-1) que dans les sociétés par actions (2-2)^144(*).

* ⁹⁷ Il s'agit principalement du C.S.C. et du C.O.C. puisque les dispositions du C.O.C. demeurent applicables aux sociétés commerciales tant qu'elles ne sont abrogées par le C.S.C. ni explicitement (loi de promulgation du C.S.C.) ni implicitement. L'art. 542 du C.O.C. dispose, en effet, que « les lois ne sont abrogées que par des lois postérieures, lorsque celles-ci l'expriment formellement, ou lorsque la nouvelle loi est incompatible avec la loi antérieure ou qu'elle règle toute la matière réglée par cette dernière ». V. en jurisprudence C. cass. T., arrêt n° 29026 du 18 février 2004, Bull. civ. 2004, II, p. 269 ; C. cass. T., arrêt n° 54932 du 24 octobre 1996, Bull. civ. 1996, II, p. 48.

* ⁹⁸ V. supra p. 14 et 15.

* ⁹⁹ Il s'agit notamment de dispositions du C.S.C. et du C.O.C. Certaines lois spéciales prévoient aussi la mesure d'exclusion. On peut citer, à titre d'exemples, la loi n° 94-117 du 14 novembre 1994 portant réorganisation du marché financier, J.O.R.T. n° 90 du 15 novembre 1994, p. 1970. V. également l'art. 23 de la loi n° 98-65 du 20 juillet 1998 relative aux sociétés d'avocats, J.O.R.T. n° 60 du 28 juillet 1998, p. 1641. Sur lesdites sociétés, v. Youssef KNANI, Les sociétés professionnelles d'avocats, R.T.D. 1999, p. 251. V. en droit français Nathalie CAZE, Exclusion et retrait forcé dans les sociétés d'exercice libéral, art. préc.

* ¹⁰⁰ Il est à noter que les sociétés en participation n'ont pas de capital puisqu'elles sont dépourvues de la personnalité morale.

íÑÇÌÚ í åÐÇ ÇáÓíÇÞ Íßã ÇáãÍßãÉ ÇáÇÈÊÏÇÆíÉ ÈÕÇÞÓ ÚÏÏ 1160 ÇáãÄÑÎ í 6 ÌæÇä 2000. ÇäÙÑ ÇáãáÇÍÞ : " ÔÑßÉ ÇáãÍÇÕÉ ÊÊãíÒ Úáì ÈÞíÉ ÇáÔÑßÇÊ ÈßæäåÇ áÇ ÊÊãÊÚ ÈÇáÔÎÕíÉ ÇáãÚäæíÉ ãËáãÇ íÞÊÖíå ÇáÕá 14 ÊÌÇÑí æ... ãÓÇåãÇÊ ÇáÔÑßÇÁ íåÇ ÊÈÞì Úáì ãáßåã æ áÇ ÊÔßá ÑÓ ãÇá Úáì ãáß ÇáÔÑßÉ ".

* ¹⁰¹ En France, plusieurs cas d'exclusion tenant à la personne de l'associé sont prévus. C'est ainsi que dans les sociétés cotées, un actionnaire peut, sous certaines conditions, être exclu lorsqu'il est minoritaire. Ainsi, à l'issue d'une offre publique de retrait, les majoritaires pourront-ils demander que les titres qui ne leur ont pas été présentés leur soient transférés, à condition qu'ils ne représentent pas plus de 5 % du capital ou des droits de vote. Il s'agit de la procédure de retrait obligatoire ou de squeeze out (art. 5-7-1 du Règlement du Conseil des Marchés Financiers). Sur cette procédure, v. T. FORSCHBACH, La procédure de retrait obligatoire, J.C.P., éd. E, 1994, I, 395 ; Marie-Anne FRISON-ROCHE, L'accultu-ration du squeeze out en droit français, Petites Affiches, 29 novembre 1995, n° 143, p. 13 ; Christophe LEROY, Le retrait obligatoire ou l'expropriation des actionnaires minoritaires à la suite d'une offre publique de retrait, art. publié sur le site Internet www. chrisleroy. free. fr ; Pierre ALFREDO, La fixation du prix d'offre publique, de l'offre d'exclusion espagnole à l'offre de retrait française, Rev. soc. 1997, p. 67 ; Philippe MERLE, Droit commercial, Sociétés commerciales, op. cit., n° 651-2. V. en jurisprudence française Cass. com., 29 avril 1997, Rev. soc. 1998, p. 337, note Frédéric BUCHER ; Petites Affiches, 28 novembre 1997, n° 143, p. 35, note D. BOCCARA. V. aussi en droit belge Fabrice GRAILLET, Le squeeze out, procédure d'exclusion des minoritaires, article disponible sur Internet à l'adresse http://www. businessandlaw. be/article778. html (consulté le 11 août 2006). Dans les sociétés non cotées, l'art. L. 235-6 du C. com. prévoit qu'en présence d'une action en nullité d'une société fondée sur un vice du consentement ou l'incapacité d'un associé, il est possible de racheter les parts du demandeur. Les art. L. 621-59 C. com. et L. 625-9 du même code prévoient un autre cas d'exclusion. Ils prévoient, en effet, la cession forcée des titres des dirigeants des sociétés soumises à une procédure collective. La cession effectuée dans ces conditions équivaut à l'exclusion de l'associé en question. V. Cass. com., 4 février 2003, Dr. soc. août-septembre 2003, p. 20, note J.-P. LEGROS.

* ¹⁰² Didier MARTIN, L'exclusion d'un actionnaire, art. préc., p. 95. V., dans le même sens, Christine CARREIRA, Diane HILTERMANN, Juliette FAUREL et Romain LEQUEUX, L'exclusion d'un associé, article publié sur Internet à l'adresse http://dessnotaire.free.fr/exposes/ lexclusiondu nassocie. htm

* ¹⁰³ L'expression « intuitus personae » signifie en considération de la personne.

* ¹⁰⁴ V. Isabelle PASCUAL, La prise en considération de la personne physique dans le droit des sociétés, RTD com. 1998, p. 273 et s.

* ¹⁰⁵ J.-P. STORCK, La continuation de la société par l'exclusion d'un associé, Rev. Soc. 1982, p. 240.

* ¹⁰⁶ L'expression « insolvabilité déclarée » désigne la faillite.

* ¹⁰⁷ L'absence peut dégénérer en disparition (v. les art. 81 et s. du Code du statut personnel). Dans ce cas, elle est assimilée au décès lorsqu'elle est constatée par un jugement.

íÑÇÌÚ ãÍãÏ ßãÇá ÔÑ ÇáÏíä ÞÇäæä ãÏäUí ÇáäÙÑíÉ ÇáÚÇãÉ - ÇáÔÎÇÕ - ÅËÈÇÊ ÇáÍÞUæÞ ÇáØÈÚUÉ Çáæáì ÇáãØÈÚÉ ÇáÑÓãíUÉ ááÌãåæÑíÉ ÇáÊæäÓíÉ 2002 Õ. 186 æãÇ ÈÚÏ.

V. en droit français D. VEAUX, Absents et disparus, D. 1947, p. 169 ; M. VIVANT, Le régime juridique de la non présence, RTD civ. 1982, p. 1 et s.

* ¹⁰⁸ L'art. 21 du C.S.C. cite le décès d'un associé comme l'une des causes générales de dissolution des sociétés. Mais cet article induit en erreur car il laisse penser que le décès d'un associé entraîne en principe la dissolution de toutes les sociétés commerciales alors que le principe est celui de la continuation de celles-ci, exception faite de la société en participation.

íÑÇÌÚ í åÐÇ ÇáÎÕæÕ ÇáÓÊÇÐ ãÍãÏ ßãÇá ÔÑ ÇáÏíä ÇäÍáÇá ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ  ãáÊÞì Ïæáí Íæá ãÌáÉ ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ íæãí 5 æ6 Ñíá 2001 äÙãå ãÑßÒ ÇáÏÑÇÓÇÊ ÇáÞÇäæäíÉ æÇáÞÖÇÆíÉ ÈÇáÇÔÊÑÇß ãÚ ßáíÉ ÇáÍÞæÞ æÇáÚáæã ÇáÓíÇÓíÉ ÈÊæäÓ ãäÔæÑÇÊ ãÑßÒ ÇáÏÑÇÓÇÊ ÇáÞÇäæäíÉ æÇáÞÖÇÆíÉ ÊæäÓ2002 Õ. 240 :

" ÌÚá ÇáÕá 21 - æåæ æá Õá íÓÊÚÑÖ ÇáÓÈÇÈ ÇáÚÇãÉ ááÇäÍáÇá - æÇÉ ÍÏ ÇáÔÑßÇÁ ÓÈÈÇ ãÔÊÑßÇ áÇäÍáÇá ÇáÔÑßÇÊ í Ííä :

- ä åÐÇ ÇáÓÈÈ áíÓ ÍÊãíÇ í ÔÑßÇÊ ÇáÔÎÇÕ Èá Úáì ÇáÚßÓ ãä Ðáß ÞÏ äÕ ÇáÕá 65 ãä ÇáãÌáÉ Úáì ä æÇÉ ÍÏ ÇáÔÑßÇÁ áÇ ÊÄæá Åáì Íá ÇáÔÑßÉ ÅáÇ í ÕæÑÉ ÇáÇÊÇÞ Úáì ãÇ íÎÇá Ðáß ÈÇáÚÞÏ ÇáÊÓíÓí.

- ä åÐÇ ÇáÓÈÈ áÇ íÄæá ÅØáÇÞÇ Åáì Íá ÇáÔÑßÉ ÐÇÊ ÇáãÓÄæáíÉ ÇáãÍÏæÏÉ. (ÅØáÇÞÇ áä ÇáÕá 141 ãäÚ ÇáÇÊÇÞ ÇáãÎÇá).

- ä åÐÇ ÇáÓÈÈ ÛÑíÈ ÊãÇãÇ Úä ÔÑßÇÊ ÇáãæÇá ".

* ¹⁰⁹ L'art. 65 du C.S.C. dispose, dans son al. 3, que « sauf clause contraire des statuts, en cas de décès de l'un des associés, la société en nom collectif continue entre les survivants, si le précédé n'a pas laissé d'héritiers auxquels ses droits sont dévolus. Au cas contraire, la société continue avec les héritiers qui prennent la qualité d'associés commanditaires, et la société se transforme de droit en une société en commandite simple qui doit faire l'objet des mesures de publicité légale ».

* ¹¹⁰ L'art. 68 du C.S.C. dispose que « les dispositions relatives à la société en nom collectif sont applicables à la société en commandite simple... ».

* ¹¹¹ L'art. 141 du C.S.C. dispose que la S.A.R.L. « ne peut être dissoute par le décès d'un associé et toute stipulation contraire des statuts est réputée non écrite ».

* ¹¹² Les textes relatifs à la S.A. sont silencieux sur la question du décès d'un actionnaire. De prime abord et à s'en tenir à l'art. 21 du C.S.C., on pourrait penser que le décès entraîne la dissolution de la S.A puisque ledit article est inséré dans le livre premier du C.S.C. intitulé « des dispositions communes aux différentes formes de sociétés » (v. supra p. 21, note de bas de page n° 108). Pourtant, c'est l'inverse qui est vrai dans la mesure où, en principe, la personnalité d'un actionnaire importe peu aux autres. V. en ce sens Christine LABASTIE-DAHDOUH et Habib DAHDOUH, op. cit., p. 278. V. également en droit français Pierre CATALA, Le sort des parts sociales au décès de l'associé, art. préc., p. 60.

* ¹¹³ Bernard CAILLAUD, L'exclusion d'un associé dans les sociétés, op. cit., p. 111.

* ¹¹⁴ Ibid. V., dans le même sens, Didier MARTIN, L'exclusion d'un actionnaire, art. préc., p. 94. Il est à noter qu'une partie de la doctrine considère à tort qu'il s'agit bien d'une exclusion. V. F. BOULARAN, L'agrément des héritiers, J.C.P., éd. N., 1987, I, 24 ; P. CATALA, Le sort des parts sociales au décès de l'associé, Mélanges H. CABRILLAC, 1968, p. 59 ; J. DERRUPE, Un trou législatif : le choix du successeur d'un associé décédé, Mélanges BRETON-DERRIDA, p. 73 ; Isabelle PASCUAL, La prise en considération de la personne physique dans le droit des sociétés, art. préc., p. 317.

* ¹¹⁵ Bernard CAILLAUD, L'exclusion d'un associé dans les sociétés, op. cit., p. 16.

* ¹¹⁶ Sur la capacité des associés, v. Christine LABASTIE-DAHDOUH et Habib DAHDOUH, op. cit., p. 63 et s.

íÑÇÌÚ íÖÇ ÓÇãí ÇáÚíÇÏí ÇáæáÇíÉ Úáì ÇáãÇá ÏÇÑ ãÍãÏ Úáí ááäÔÑ ÕÇÞÓ 2006 Õ. 123 æãÇ ÈÚÏ.

* ¹¹⁷ Contrairement à la S.N.C. et la S.C.S., la S.A.R.L. n'est pas dissoute par la faillite d'un associé ou la perte de sa capacité (art. 141 du C.S.C.). Cependant, la S.U.A.R.L. est dissoute par l'incapacité ou la faillite de l'associé unique (art. 156 du C.S.C.).

* ¹¹⁸ En France, lorsqu'un associé commandité ou en nom est frappé d'une interdiction professionnelle ou d'incapacité, la dissolution de la société peut aussi être évitée en offrant à l'interdit ou à l'incapable le remboursement de ses parts (art. L. 221-11 et L. 221-16 du C. com.).

* ¹¹⁹ Art. 55 (al. 1^er ), 67 et 390 du C.S.C.

* ¹²⁰ L'art. 67 du C.S.C. dispose, dans son al. 2, que « les associés commandités sont soumis au même régime juridique que celui auquel sont soumis les associés dans une société en nom collectif ». Il ajoute, dans son al. 3, que « les associés commanditaires sont soumis au même régime juridique que celui auquel sont soumis les associés dans une société à responsabilité limitée ».

* ¹²¹ L'art. 406 du C.S.C. dispose que « la société est dissoute en cas de faillite de l'unique associé commandité, son interdiction d'exercer la profession commerciale ou le jugement d'absence ou de manque de capacité. Dans le cas où la société comprend un ou plusieurs autres commandités se trouvant dans l'une des situations précédemment citées, la société est néanmoins dissoute à moins que la continuation ne soit prévue aux statuts ou par les autres associés décidés à l'unanimité ».

* ¹²² Il en est ainsi également concernant les sociétés en participation.

íÑÇÌÚ Íßã ÇáãÍßãÉ ÇáÇÈÊÏÇÆíÜÉ ÈÊæäÓ ÚÜÏÏ 81 ãÄÑÎ í 23 ãÇÑÓ 1963 ãÌáÉ ÇáÞÖÇÁ æÇáÊÔÑíÚ ÚÏÏ 1 Åáì 5 Õ. 14 æãÇ ÈÚÏ æÈÇáÎÕæÕ Õ. 15 : ÍíË äÕ ÇáÕá 1318 ãä ãÌáÉ ÇáÇáÊÒÇãÇÊ æÇáÚÞæÏ Úáì ä " ÇáÔÑßÉ ÊäÍá ÈÚÏÉ æÌæå ãä ÈíäåÜÇ ÊáíÓ ÇáÔÑíß... æÍíË ä ÊáíÓ ÍãíÏÉ ÇáæÑáí ÈæÕå ÔÑíßÇ íÚÏ ãä ÇáÓÈÇÈ ÇáÞæíÉ ÇáÊí íÊÚíä ãÚåÇ Íá ÇáÔÑßÉ...".

* ¹²³ Il est à noter qu'en ce qui concerne l'exclusion de l'associé incapable, les intérêts à défendre sont double. Il s'agit, d'une part, de protéger la personne de l'incapable contre sa propre faiblesse. Il s'agit, d'autre part, de garantir la société contre le risque de dissolution encouru du fait de la survenance de l'incapacité de l'un des associés.

* ¹²⁴ Sur les droits de l'associé, v. supra p. 6 et 7.

* ¹²⁵ Sur les obligations de l'associé, v. supra p. 7 et 8.

* ¹²⁶ Dans ce cas, l'exclusion a été considérée comme une résiliation partielle du contrat de société. En effet, l'associé fautif est exclu et la société continue entre les autres associés.

* ¹²⁷ V. en droit français Caen, 11 avril 1927, D. 1928, II, 65, note LEPARGNEUR.

* ¹²⁸ L'exclusion - sanction est aussi prévue par l'art. 1327 du C.O.C. aux termes duquel « dans le cas de l'article 1323...les autres associés peuvent continuer la société entre eux, en faisant prononcer par le tribunal l'exclusion qui donne lieu à la dissolution ». De son côté, l'art. 1323 du même code dispose que « tout associé peut poursuivre la dissolution de la société, même avant le terme établi, s'il y a de justes motifs, tels que... le manquement d'un ou de plusieurs d'entre eux aux obligations résultant du contrat, l'impossibilité où ils se trouvent de les accomplir ». Il ressort de la combinaison des articles 1323 et 1327 susvisés. que l'associé qui n'exécute pas les obligations lui incombant pourrait se voir exclu de la société à la demande des autres associés, lorsque la dissolution de celle-ci a été demandée pour ce motif. Cependant, ce cas d'exclusion ne sera pas analysé à ce niveau mais plutôt au niveau de l'exclusion d'un associé en tant que remède à la disparition de la société. V. infra p. 38 et s.

* ¹²⁹ La réalisation d'un apport en société suppose une souscription et une libération de cet apport. L'exécution effective de l'obligation d'apporter à la société s'entend d'une libération de l'apport souscrit, c'est-à-dire d'une mise à disposition de celui-ci.

* ¹³⁰ Dans les sociétés de personnes, l'apport en numéraire peut ne pas être libéré au moment de la constitution de la société (art. 1262 du C.O.C.). Dans les sociétés par actions, il peut ne pas être entièrement libéré à ce moment (art. 165 du C.S.C.). Dans les deux cas, l'associé est tenu envers la société de la somme qui n'a pas été payée, dite le non versé. V. Jaouhar ADHAR, Le non versé, mémoire de D.E.A. en droit économique et des affaires, Faculté des Sciences Juridiques, Politiques et Sociales, Tunis II, 1992-1993.

* ¹³¹ Sur l'apport, v. Hassen KHLIF, L'apport en société, mémoire préc.

* ¹³² Laurent GODON, Les obligations des associés, op. cit., p. 22, n° 20 ; Alain VIANDIER, La notion d'associé, op. cit., p. 26 et s. ; p. 152 et s. Cet auteur affirme même que l'apport rend compte des autres éléments du contrat de société, l'associé ayant vocation aux bénéfices et étant animé d'une affectio societatis parce qu'il est apporteur.

* ¹³³ A cet égard, l'apport est un critère qui distingue l'associé des personnes qui participent à un autre titre à la vie sociale, notamment les prêteurs et les salariés.

* ¹³⁴ Le statut d'associé fait peser deux obligations pécuniaires à savoir la libération d'un apport (art. 1249 du C.O.C. et 2 du C.S.C.) et la contribution aux pertes et aux dettes sociales. Ces obligations financières sont des attributs du statut d'associé. Elles sont donc déterminantes car pesant sur chaque associé, quelle que la forme sociale choisie et même en l'absence de personnalité morale. V. Alain VIANDIER, La notion d'associé, op. cit., p. 13, 26 et 45 ; Laurent GODON, op. cit., p. 21.

* ¹³⁵ Alain VIANDIER, La notion d'associé, op. cit., p. 27, n° 17 ; p. 37 et s.

íÑÇÌÚ í äÓ ÇáÓíÇÞ ÊæíÞ Èä äÕÑ í ÊÏÎá ÇáÞÇÖí áÊÍÞíÞ ÇáÈÚÇÏ ÇáÇÞÊÕÇÏíÉ ááÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 97.

* ¹³⁶ V., dans le même sens, Salma KHALED SLAMA, L'exclusion d'un associé dans les sociétés commerciales, thèse préc., p. 78.

* ¹³⁷ Le capital social est régi par trois principes à savoir sa réalité, sa fixité et son intangibilité. La fixité du capital social lui donne la stabilité nécessaire pour être un paramètre de calcul et de comparaison fiable. Quant à son intangibilité, elle revient à considérer que sa substance, garantie par le principe de réalité, ne doit en aucun cas être entamée en cours de vie sociale. V. Sabine DANA-DEMARET, Le capital social, Litec, Paris, 1989, p. 128, n° 15.

* ¹³⁸ Ibid.

* ¹³⁹ L'art. 165 du C.S.C. s'applique également aux apports des commandités dans les S.C.A. (art. 391 du même code).

* ¹⁴⁰ Le terme de gage est ici pris dans son sens général de garantie de remboursement, et non dans le sens civiliste de sûreté.

* ¹⁴¹ L'art. 5 du C.S.C. dispose que le capital social « est le gage exclusif des créanciers sociaux ». En réalité, le gage des créanciers sociaux n'est pas le capital social mais plutôt l'actif social. En effet, le capital constitue une valeur abstraite et non pas un ensemble de biens. Malgré cela, on pourrait affirmer que le capital social constitue une garantie indirecte pour les créanciers sociaux. V. en ce sens Sabine DANA-DEMARET, Le capital social, op. cit., p. 255 et 256. Selon cet auteur, « le capital social est traditionnellement entendu comme étant le gage des créanciers. Mais comme le souligne M. Guyon, « l'expression ne doit ... pas faire illusion » ; ce serait en effet le considérer comme un bien, comme une masse patrimoniale directement saisissable. Or ce n'est pas le cas : le capital social n'est pas un bien, mais une valeur... Lui attribuer une telle mission de garantie directe des créanciers aboutirait inéluctablement à émettre des doutes sur son utilité et à remettre en cause son existence ». « Face à cette inefficacité du capital social comme garantie directe des créanciers, il convient d'affirmer et d'établir sa nécessité comme garantie indirecte ». En effet, « lorsqu'on l'envisage en tant que valeur, le capital social s'analyse alors comme un seuil de référence dont il faut respecter la contrepartie à l'actif du bilan... Cette mesure abstraite qu'il représente et dont le respect s'impose aux termes de la loi constitue donc un réel instrument de protection des créanciers ». Sur la protection des créanciers sociaux par le capital, v. Amel MAMLOUK, Le capital social gage des créanciers, thèse, Faculté des Sciences Juridiques, Politiques et Sociales de Tunis, 1998-1999 ; L'apport du Code des sociétés commerciales à la protection des créanciers par le capital social, R.J.L. novembre 2001, p. 9.

íÑÇÌÚ íÖÇ ÚÇãÑ ÈæÑæÑæ ÑÓ ÇáãÇá ßÖãÇä ÚÇã áÏÇÆäí ÇáÔÑßÉ ãáÊÞì ãÌáÉ ÇáÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ÈÚÏ ÊÚÏíáÇÊ2005  íæãí 3 æ4 íÑí 2006 ãäÔæÑÇÊ ãÑßÒ ÇáÏÑÇÓÇÊ ÇáÞÇäæäíÉ æÇáÞÖÇÆíÉ ÈæÒÇÑÉ ÇáÚÏá æÍÞæÞ ÇáÅäÓÇä Õ. .123

* ¹⁴² Sabine DANA-DEMARET, Le capital social, op. cit., p.143, n° 127.

íÑÇÌÚ í äÓ ÇáÓíÇÞ ÊæíÞ Èä äÕÑ í ÊÏÎá ÇáÞÇÖí áÊÍÞíÞ ÇáÈÚÇÏ ÇáÇÞÊÕÇÏíÉ ááÔÑßÇÊ ÇáÊÌÇÑíÉ ãÑÌÚ ÓÇÈÞ ÇáÐßÑ Õ. 102.

* ¹⁴³ François GORE, La notion de capital social, Mélanges RODIERE, éd. Dalloz, Paris, 1981, p. 85.

* ¹⁴⁴ En ce qui concerne les S.A.R.L., l'art. 97 du C.S.C. dispose, dans son al. 1^er, que « la société à responsabilité limitée n'est constituée définitivement que lorsque les statuts mentionnent que toutes les parts représentant des apports en numéraire ou en nature ont été réparties entre les associés et que leur valeur a été totalement libérée » (v. également l'ancien article 153 du C. com.). Les S.A.R.L. sont donc régies par le principe de la libération instantanée des apports souscrits, et ce par opposition à la libération fractionnée régissant les sociétés anonymes (ancien art. 49 du C. com. et art. 165 du C.S.C.). Par conséquent, l'hypothèse de l'exclusion d'un associé pour défaut de libération de l'apport souscrit ne se présente pas dans lesdites sociétés.