DE L'INCRIMINATION DE LA TENTATIVE EN DROIT POSITIF CONGOLAIS

Paragraphe 2. De la rétractation

Comme il vient d'être indiqué, la commission d'une infraction ou du moins son commencement d'exécution subit une contrainte essentielle lorsque l'agent se décide seul de se rétracter. Il s'agit en fait pour lui d'abandonner, en cours d'exécution, son projet criminel et cela sans subir l'influence d'une circonstance extérieure à son bon vouloir. Ce qui aura comme effet que la tentative sera impunie car une des conditions substantielles n'est pas réunie: absence de désistement volontaire.

Parce que nous parlons de tentative punissable, NYABIRUNGU mwene SONGA^50(*) dit qu'il y a tentative punissable lorsque l'auteur ne suspend pas spontanément, de son propre chef, la résolution de commettre un crime ou un délit, mais met fin à sa tentative à la suite d'un événement extérieur, à savoir la réaction de la victime, le danger accrû de surprise en flagrant délit ou n'importe quelle autre menace extérieure. Ce qui revient à dire tout simplement qu'à chaque fois que le délinquant aura choisi en toute indépendance d'esprit d'abandonner son projet criminel, il ne sera pas poursuivi pour tentative punissable bien que celle-ci connaissait déjà un commencement d'exécution.

Et JEAN PRADEL^51(*) de dire qu'il n'y a évidemment place à aucune hésitation dans les cas extrêmes. Le désistement est assurément volontaire lorsque l'agent, n'ayant été déterminé par aucune cause étrangère, s'est décidé librement à ne pas poursuivre son acte criminel. Il importe peu alors qu'il ait renoncé par pitié pour la victime, par remords ou par crainte du châtiment: pas plus qu'il ne sauve, le mobile ne nuit. Inversement, le désistement est certainement involontaire si, en cours d'exécution, l'agent est surpris et neutralisé par l'intervention d'un tiers ou de la police ou empêché par la survenance d'un obstacle matériel: résistance du coffre-fort, refus finalement opposé à l'avorteur par la patiente, hurlement de la victime qui fait échouer une tentative d'enlèvement de mineure.

Cette analyse permet donc d'établir une nette différence, du moins pour les cas extrêmes, entre le désistement volontaire et la rétractation involontaire: cette différence se situe au niveau de l'état d'esprit de l'agent lorsqu'il doit prendre une décision: selon que sa décision dépend ou pas de son bon vouloir, on parle de la rétractation volontaire ou involontaire.

Mais comme renchérit le même auteur^52(*), il existe des situations certes plus délicates auxquelles est confronté le juge: les situations intermédiaires où une cause extérieure, n'ayant pas les caractères de la contrainte, a cependant décidé l'agent à renoncer à l'exécution. Par exemple, entendant le bruit, il a pris peur et s'est enfui...C'est une question d'espèce. La tendance générale de la jurisprudence du fond est cependant favorable à l'impunité dans le cas de désistement dicté par la peur. En d'autre terme la peur de l'agent comme cause de la rétractation n'est qu'une circonstance assurant son impunité car la rétractation aura été involontaire.

Et pour dissiper le moindre doute qui pourrait naître d'une telle situation, l'auteur ci- haut cité^53(*) poursuit en disant, d'ailleurs de la façon la plus éclairée, que la position de la cour de cassation française est très nuancée en cette matière: d'un côté, un désistement peut rester volontaire (et donc assurer l'impunité) s'il a été déterminé par l'intervention d'un tiers. De l'autre, un désistement peut être déclaré involontaire (et donc entraîner la répression) même s'il émane de la décision de l'agent: car il faut voir la cause prépondérante du renoncement. Il ne s'agit donc pas de partir des moindres circonstances pour conclure au désistement ou renonciation volontaire ou non, encore faut-il que ces circonstances aient été prépondérantes ou pas.

Comme une nette différence entre rétractation volontaire et involontaire est faite, il sied de garder à l'esprit que la renonciation dont question peut intervenir avant ou pendant la commission des faits. Et ces faits peuvent avoir ou pas une distance morale faible d'avec le résultat prohibé par la loi pénale. D'où la nécessité d'étudier les situations qui résulteraient de ce désistement.

En effet, l'activité criminelle suppose, l'avons-nous dit, deux phases importantes: la phase interne au cours de laquelle l'agent conçoit, imagine et se convainc de la pertinence ainsi que de l'opportunité de son projet d'une part, et la phase externe au cours de laquelle l'agent extériorise ce projet de manière à le mettre en exécution, de l'autre. Ceci nous ramène à dire en outre que tout dessein criminel implique ces deux étapes importantes sans lesquelles nous estimons qu'on ne peut parler de tentative.

Dans la mesure où le commencement d'exécution est étudié selon des éléments très psychologiques que matériels, il convient de s'interroger alors sur le sort de ce délinquant qui se rétracterait en considération du commencement d'exécution qui du reste, est défini par DONNEDIEU DE VABRES^54(*) comme la faible distance morale qui existerait entre le mal commis et le mal voulu.

Tout d'abord, lorsqu'on analyse le commencement d'exécution d'après les éléments beaucoup plus psychologiques notamment le trouble de la moralité publique, l'extériorisation de tendance criminelle de l'agent, l'on aperçoit qu'il n'est pas aussi facile de dire que, parce qu'il y a renonciation, même volontaire, l'agent doit être acquitté. Ceci se justifie par le fait que dès l'instant où l'agent a posé le premier acte matériel confirmant son degré de criminalité, il a touché les éléments définissant le commencement d'exécution et même s'il vient à renoncer à son projet criminel, il aura déjà troublé notamment l'ordre social.

Ensuite, lorsqu'on définit le commencement d'exécution, on convient qu'il peut exister des simples actes préparatoires à la commission de l'infraction et qui, en principe, ne sont pas sanctionnés. Mais dès lors que l'agent décide de dépasser ce seuil des actes préparatoires, il s'expose à la rigueur de la loi et cela pour deux raisons fondamentales: il peut, par des actes qu'il pose en vue de commettre son infraction finale, faire subir des préjudices aux tiers tout comme il peut par son acte matériel de commencement d'exécution, se conformant bien sûr à cette distance morale, tenter de commettre plusieurs infractions à la fois.

D'où l'intérêt de distinguer ces deux aspects en considération même de la renonciation volontaire: Au cas où d'une part, l'acte matériel qu'on pose fait déjà subir aux tiers des préjudices, bien que l'agent ait renoncé de poursuivre son projet criminel, il ne sera pas exonérer totalement car ceci serait antinomique avec la vocation de la justice: le délinquant doit être poursuivi non pour ce qu'il avait en vue comme dessein criminel, mais pour ce qu'il a effectivement posé comme actes et qui ont causé préjudice aux tiers.

D'autre part, lorsque l'agent a posé un acte matériel qui conduirait, s'il était arrivé à terme, à la commission de plusieurs infractions, et qu'il vient à renoncer à ce projet criminel, il faudra nuancer: si son acte a déjà causé un quelconque préjudice aux tiers, il devra répondre impérativement devant la justice. Mais si tel n'est pas le cas, il devra impérativement être acquitté. Cette option répond éventuellement au souci de réprimer tous les actes dont la distance morale qui les sépare d'avec le résultat poursuivi serait faible.

Ainsi donc, un cuisinier qui, voulant tuer son maître par empoisonnement, se rend au marché et se procure notamment du poison qu'il cache dans la cuisine, le temps de préparer le repas dans lequel il pulvérisera ce poison. Mais avant qu'il n'y parvienne, le maître de demeure trouve ce poison. Si le cuisinier n'avait pas encore empoisonné son maître, il avait tout de même posé des actes non tolérables par la société. Et à tout point de vue, il apparaît évident que ce cuisinier a mûri son projet jusqu'à se procurer du poison. Ce qui constitue par ailleurs une extériorisation à outrance du dessein criminel. Cependant, il ne faudra pas parler d'infraction consommée car le résultat poursuivi n'a pas été atteint mais il faudra dire le cas échéant qu'il y a eu tentative d'empoisonnement.

Toutefois, il demeure difficile d'affirmer que dans pareilles circonstances un acte de commencement d'exécution a été posé: il s'agit donc de la difficulté qu'il y a à distinguer l'acte d'exécution et l'acte préparatoire en considération de la distance morale. Voilà pourquoi la doctrine admet généralement que l'acte préparatoire, "c'est un acte qui laisse sans réponse la question de savoir si l'agent est animé d'une résolution criminelle et laquelle infraction il veut commettre."^55(*) Il convient donc de dire à ce stade que dès le moment que l'acte que pose l'agent peut informer sur ses réelles intentions criminelles, on devra conclure au commencement d'exécution: il ne sera plus difficile dans ce cas de dire que la distance morale est faible et qu'elle implique l'existence d'une tentative punissable.

C'est à juste titre d'ailleurs que si à la limite on pourrait considérer le fait d'acheter du poison comme simple acte préparatoire, il n'en sera pas le cas lorsque le délinquant aura pris le soin de chercher sa victime (même le cacher dans la cuisine de la victime constitue un rapprochement sérieux d'avec celle-ci). Voilà pourquoi MINEUR^56(*) considère que "du moment que l'auteur se met à la recherche de la victime, il accomplit un acte qui implique une manifestation d'une volonté criminelle certaine et irrévocable,...il est prêt à consommer le crime."

La distance morale est faible ici lorsqu'on sait que l'agent est allé à la recherche de sa victime pour que cette infraction soit consommée: il n' y a donc plus lieu à parler d'acte préparatoire mais plutôt celui de commencement d'exécution.

Mais cette distance morale éclaircie ici doit tenir compte de la rétractation de l'agent si elle existe: bien qu'il ait commencé à exécuter son dessein criminel, l'agent peut se décider en toute indépendance d'esprit d'abandonner son projet criminel: si malgré cet abandon il aura déjà posé des actes qui constituent des infractions, il sera poursuivi.

L'agent peut tout de même commencer à exécuter une infraction et se décider de l'abandonner après avoir causé préjudice à autrui: s'il répare lui-même ce préjudice on parle du repentir actif.

Il importe donc de noter que pour parler de commencement d'exécution, il faut mesurer la distance morale qu'il y a entre les actes posés et le mal poursuivi: si cette distance est faible on parle de tentative punissable et si ce n'est pas le cas, il ne s'agit que d'actes préparatoires. Après cette première vérification il faut aussi savoir s'il n'y a pas eu désistement volontaire: s'il y en a eu, le mobile ne comptera point et fera disparaître l'éventualité des poursuites judiciaires. Il faut avouer ici que le géni personnel du juge devra être mis en contribution pour identifier exactement ces éléments.

Nonobstant l'étroitesse de la distance morale et l'absence de désistement volontaire, il convient de dire qu'il demeure peu probable de conclure avec raison à la tentative punissable. Il faut donc associer à ces éléments ci- haut analysés la distance matérielle.

* ⁵⁰ NYABIRUNGU mwene SONGA, Droit pénal général zaïrois, Kinshasa, Ed Droit Et Société "DES", 1989, p.166-p.167.

* ⁵¹ PRADEL (Jean), Op.Cit, p.346.

* ⁵² PRADEL (Jean), Op.Cit, p.346-p.347.

* ⁵³ Idem.

* ⁵⁴ DONNEDIEU DE VABRES (H), Op.Cit, n° 231.

* ⁵⁵ KAKULE KALWAHALI (Charles), Op.Cit, p.46.

* ⁵⁶ MINEUR (G), Commentaire du code pénal congolais, Bruxelles, Larcier, 1953, p.27.