DE L'INCRIMINATION DE LA TENTATIVE EN DROIT POSITIF CONGOLAIS

Chapitre II. LA TENDANCE DITE SUBJECTIVE DU COMMENCEMENT D'EXECUTION

Le commencement d'exécution, condition sine qua non pour rendre une tentative punissable, est un acte purement matériel qui se distingue facilement de l'élément psychologique ou intentionnel ou mieux encore de l'élément moral de l'infraction. Cet élément moral, faut-il le dire ici, c'est l'intention criminelle qu'a l'agent de se placer en marge de la loi. Ce qui exige bien sûr que celui-ci soit d'abord pénalement majeur et lucide, apte à poser des actes engageant sa responsabilité (absence complète de la démence et même des états voisins de la démence), celui-ci doit être aussi au courant de la situation, mieux de l'acte q'il pose sinon il y aura erreur.

Mais même à l'absence de ces trois éléments, la minorité d'âge, la démence et l'erreur; l'élément matériel, le commencement d'exécution soit-il, se distingue de l'élément psychologique, lequel, pour son caractère interne, échappe à la répression; alors qu'un élément matériel posé est toujours nécessaire et répréhensible, même aux yeux des criminologues.^34(*) Et comment justifier alors qu'un élément visiblement psychologique fasse l'objet de la répression? Naturellement cela ne peut être envisagé sauf lorsque l'agent a dépassé en réalité le stade purement psychologique, son comportement s'étant donc extériorisé au travers des actes matériels de commencement d'exécution.

Et cette tendance qui attache toute son importance davantage à l'état d'esprit; mieux la tendance subjective, considère alors qu'il y a commencement d'exécution quand l'individu a la volonté irrévocable de commettre l'infraction.^35(*) Ce qui suppose bien éventuellement qu'il existe entre le mal qu'a commis l'agent et le but qu'il se proposait une distance morale si faible que, laissé à lui-même, il l'aurait presque certainement franchie...^36(*)

Mais pour bien cerner l'objet de ce chapitre, nous analyserons tour à tour deux questions fondamentales: celle de la distance morale ainsi que celle de la distance matérielle. Et à la suite de cette analyse critique bien entendue, nous aurons compris toute la quintessence de cette tendance doctrinale subjective du commencement d'exécution.

Section I. LA DISTANCE MORALE

Le commencement d'exécution constitue un acte univoque, susceptible d'une seule interprétation et qui révèle sans conteste sur la volonté criminelle du délinquant de commettre un acte antisocial, un acte répréhensible ou mieux se plaçant à l'encontre de la loi. C'est ce que BOUZAT et PINATEL appellent la détermination de franchir le rubicom du crime.^37(*) Mais, cette volonté criminelle avérée ne devrait pas être analysée comme une simple intention criminelle ou à tout le moins comme un élément moral de l'infraction.

En effet, point n'est besoin de rappeler ici que le commencement d'exécution d'une infraction ne touche que son élément matériel posé et non le reste car d'autres aspects dont la résolution criminelle du délinquant ainsi que son absence de désistement volontaire sont étudiés à part et à notre humble avis à titre d'élément moral. Il ne s'agit donc que d'une analyse partant des éléments matériels posés et constatés régulièrement pour déterminer cette distance morale qui existerait entre l'acte jugé de tentative et l'acte de consommation de l'infraction. Ceci suppose en outre que le délinquant a été interrompu dans l'exécution de son projet criminel par une circonstance extérieure à son bon vouloir et qu'il a déjà posé certains actes matériels.

Mais comme il doit avoir posé des actes matériels pour qu'on parle de commencement d'exécution, sinon il ne s'agit que d'une volonté coupable d'enfreindre la loi mais qui ne doit pas être punie car non extériorisée, toute la question est celle de savoir quand est-ce qu'on peut valablement parler de commencement d'exécution d'une tentative? A ce sujet, DONNEDIEU DE VABRES dit ... il existe entre le mal qu'il a commis et le but qu'il se proposait une distance morale si faible que, laissé à lui-même, il l'aurait presque certainement franchie.^38(*)

Et comme ceci n'est toujours pas déterminant pour qualifier avec satisfaction l'acte qui commence l'exécution d'une tentative, il nous revient donc à nous de trouver en des termes clairs quand est-ce que la distance morale est très courte entre le mal commis et le mal projeté.

Dans cette optique, nous analysons la distance morale en deux éléments bien cernés. Il s'agit d'une part de donner la notion de ce qu'on entend par distance morale dans un premier cas tout en analysant les conditions dans lesquelles la distance morale peut être faible. D'autre part, il est question de parler de la rétractation, circonstance qui peut arriver alors qu'on commet l'infraction mais amenant le délinquant à se rétracter. Ceci nous obligera certainement à distinguer le désistement volontaire que nous qualifions de rétractation et le désistement involontaire qui entraîne la responsabilité pour tentative.

Paragraphe 1. Notion de distance morale

Pour que l'agent, entendu présumé auteur d'une infraction tentée ou consommée, réponde de l'infraction, il ne suffit pas d'établir l'élément matériel ni même son imputabilité; encore faut-il prouver son élément moral ou psychologique, c'est-à-dire la faute. Et KAKULE KALWAHALI Charles de dire qu'il ne peut y avoir de responsabilité pénale sans faute.^39(*) Ce qui revient à dire que sur le plan pénal, on ne peut pas poursuivre un délinquant si on ne parvient pas à établir la faute dans son chef, si aucune intention coupable de commettre une quelconque infraction n'était dans le chef du délinquant au moment où il commettait l'infraction.

C'est ainsi qu'un médecin qui pratique l'avortement dans le but de sauver une vie ne peut être poursuivi pour avoir enfreint la loi pénale. Alors que l'avortement est prévu et puni par le code pénal congolais à ses articles 165 et 166^40(*), on n saurait cependant engager la responsabilité pénale d'un médecin qui le pratiquerait dans le but de sauver la vie de la mère. Et ce pareil avortement renvoie à l'assassinat ou mieux au meurtre. En effet, alors que la constitution de la RDC stipule à son article 16, deuxième alinéa que toute personne a le droit à la vie, à l'intégrité physique ainsi qu'au libre développement de sa personne...^41(*), la doctrine admet quand à elle que le médecin qui procède à l'avortement thérapeutique ne soit pas puni.^42(*)

Ceci étant, on ne saurait justifier les poursuites pénales contre un médecin bien qu'un principe général du droit veut que tout enfant simplement conçu soit considéré comme né à chaque fois qu'il en va de ses intérêts. Or l'intérêt ici est celui de préserver la vie. Mais le médecin décide de lui arracher la vie car il ne sert à rien de se contenter de sauver la vie d'un "bébé" simplement conçu et d'abandonner sa mère. C'est donc par nécessité que le médecin décide de sauver la mère au détriment du foetus. Et c'est justement cette nécessité qui enlève toute la possibilité de constater une faute dans le chef du médecin et qui, par ricochet, empêche toutes poursuites à son encontre.

L'on remarque donc de part cet exemple de l'avortement que l'absence de la faute empêche les poursuites pénales d'être effectuées, ce qui n'est que de bon droit car justement pourquoi faudrait-il poursuivre un tel médecin qui ne fait que sauver la vie. Ceci exposerait d'ailleurs toutes les femmes enceintes se trouvant dans cet état car quel est ce médecin qui l'aiderait tout en sachant qu'il en court une peine après avoir loyalement aidé quelqu'un.

Cependant, tout le problème est de savoir quant est ce qu'il y a faute dans le chef du délinquant. Et bien plus encore, comme il s'agit de la tentative, quand est ce que le commencement d'exécution peut être constaté au travers des actes matériels déjà posés.

Faut-il le rappeler, l'article 4 du code pénal congolais dit que il y a tentative punissable lorsque la résolution de commettre l'infraction a été manifestée par des actes extérieurs qui forment un commencent d'exécution de cette infraction et qui n'ont été suspendus ou qui n'ont manqué leur effet que par des circonstances indépendantes de la volonté de l'auteur...^43(*) Il convient donc de signaler qu'à la lumière du code pénal congolais, il ne peut exister de tentative punissable et plus particulièrement de commencement d'exécution si aucun acte matériel n'est posé. Il est donc impératif de rechercher les actes matériels extérieurs qui attestent la tendance criminelle du délinquant pour parler de commencement d'exécution.

Et comme le commencement d'exécution devient impératif pour conclure à la tentative punissable, DONNEDIEU DE VABRES dit qu'il y a commencement d'exécution lorsqu'il existe entre le mal qu'a commis l'agent et le but qu'il se proposait une distance morale si faible que, laissé à lui-même, il l'aurait presque certainement franchie...^44(*) Le commencement d'exécution devient donc beaucoup plus psychologique que matériel.

La question de la distance morale doit donc être envisagée dans le cadre aussi bien matériel que psychologique. Il s'agit donc de faire une gymnastique d'esprit et trouver le sens à donner à cette distance morale.

Ceci étant, le juge doit donc vérifier si l'agent avait déjà troublé la moralité publique par ses actes. Cette conception se trouve être renforcée par la philosophie de la défense sociale légitime. Il est en effet un devoir plus qu'un droit pour toutes les sociétés modernes de développer des pratiques reconnues comme valeurs à sauvegarder qui ne poursuivent autre finalité que protéger la société et de manière efficace et rigoureuse. C'est dans ce cadre que le moindre agissement qui pourrait à la longue conduire à une infraction est puni sévèrement de manière à décourager les autres potentiels délinquants car dit-on mieux vaut prévenir que guérir.

Ce qui fait qu'on se ramène même à la notion de distance morale. Et de manière concrète, la notion de distance morale se résume à deux idées fondamentales: celle de troubler la moralité publique ainsi que celle du rapprochement d'avec l'infraction voulue.

Ainsi donc, la distance morale vue selon que l'acte posé trouble la moralité publique suppose qu'il y a des actes matériels posés. La moralité publique est donc troublée lorsqu'une personne décide de voler et exécute sa décision: non seulement que l'acte enfreint les droits et libertés de la victime pourtant reconnus et garantis par la loi mais aussi et surtout cet acte trouble l'équilibre sociale. Toute la société est touchée par l'acte que pose une seule personne.

Il ne s'agit donc pas nécessairement d'agir simultanément contre plusieurs personnes pour dire qu'on trouble la moralité publique, car il suffit que toute la société considère que tel ou tel autre comportement est antisocial pour que quiconque le pose soit considéré comme ayant choqué la moralité publique. Ce qui s'explique par le fait que celui qui commet le meurtre trouble toute la société et non seulement un individu. Cela n'exclut pas cependant qu'un individu puisse agir directement sur toute la population: c'est le cas d'un bandit qui peut se rendre à l'usine de transformation d'eau potable de la REGIDESO et verser dans l'eau, pourtant déjà potable, le poison ou toute autre substance toxique, pour que tout celui qui consomme cette eau soit empoisonné et qu'il en meurt par conséquent: ce délinquant aura, par un seul acte, atteint toute la société et est entrain de troubler la moralité publique par voie de conséquence.

Tout autant, troubler la moralité publique ne se résume pas seulement aux actes matériels extériorisés ou posés. Elle touche aussi l'extériorisation même verbale du dessein criminel que se fait l'agent.

En effet, dans la lutte contre la délinquance qui ruine les sociétés, les hommes ont toujours développés des méthodes et stratégies qui, bien qu'avec le temps se sont révélées inefficaces et arbitraires, ont permis nonobstant de freiner le développement de la criminalité. C'est ainsi que LOMBROZO^45(*) part des facteurs purement anatomiques, physiologiques et fonctionnels pour expliquer le phénomène criminel et l'endiguer en passant bien sûr par des facteurs psychologiques. Pour lui, il ne suffit pas de poser un acte matériel pour être sanctionné, mais de naître tout simplement avec ces traits pour subir la rigueur de la loi car pour lui la meilleure défense sociale est anticipative.

Et ENRICO FERRI^46(*) de dire que l'homme n'a d'existence sociologique que comme membre d'une société plus vaste; or la société, en tant qu'organisme vivant, a droit à sa propre conservation, tout comme tout être vivant, c'est-à-dire qu'elle est soumise à la nécessité naturelle de se défendre elle-même; dès lors, le délinquant est responsable de ses actions criminelles tout simplement parce que et en tant qu'il vit en société: c'est une responsabilité sociale... Il s'agit donc à la fois de mesures de défense préventives et de mesures de défense répressives, la prévention et la répression possédant une identité fondamentale qui procède de leur finalité commune: lutte contre la délinquance.

Il s'agit donc pour FERRI de combattre la criminalité ou encore le dessein criminel extériorisé même seulement verbalement par la prévention et de combattre la criminalité manifeste ou l'infraction consommée par la répression: la société se trouve d'ailleurs dans l'obligation de se défendre elle-même contre ces délinquants: c'est cela même le fondement de la problématique de la moralité publique.

Pourquoi ne faudrait-il donc pas punir la volonté criminelle extériorisée même verbalement alors que la finalité de toute sanction est la lutte contre la délinquance.

Au-delà du fait que l'acte déjà posé trouble la moralité publique, il faudra observer que cet acte se rapproche de l'acte visé préalablement par le délinquant: il est donc question de savoir si l'acte posé peut être rattaché à une infraction quelconque et bien déterminée. C'est du moins ce qu'il faut retenir de HAUSS lorsqu'il dit que si l'on peut rattacher (ce fait) à un projet déterminé, si l'on ne parvient pas à prouver qu'en exécutant ce fait l'agent a eu le dessein d'accomplir tel crime, il est impossible de considérer l'acte comme une tentative punissable. Quoiqu'il soit certain que l'auteur a agi dans une intention coupable, le crime qu'il a voulu exécuter peut demeurer incertain, parce que le fait étant susceptible d'explications différentes, ne manifeste pas un seul projet criminel déterminé.^47(*)

Il se pose donc une obligation de déterminer du moins avec certitude à quel projet criminel se rapporte l'acte matériel déjà posé par le délinquant. Sinon toute la problématique est celle de proposer un traitement efficace alors que l'infraction à poursuivre n'est pas clairement identifiée.

Poser un acte matériel dont la distance est faible d'avec l'acte projeté nous renvoie bien éventuellement à réfléchir sur l'acte préparatoire. En effet, quelle est la barrière entre l'acte préparatoire et l'acte à distance morale faible, acte qualifié de commencement d'exécution. Tout l'intérêt de distinguer les deux notions réside dans le fait qu'au deuxième alinéa de l'article 4 du code pénal congolais, le législateur réprime la tentative au même titre que l'infraction consommée^48(*); alors que la doctrine est unanime que les actes préparatoires ne sont pas punis.

Cependant, est-ce qu'il faut toujours tenir compte des actes préparatoires dans une réflexion qui vise un traitement efficace du crime, quelle est alors la limite possible d'un acte préparatoire?

Il découle de tout ce qui précède qu'il y a encore opportunité à parler des actes matériels de manière à ne pas instaurer l'injustice par la justice. Ceci dit, l'acte préparatoire se limitera au seul élément psychologique de l'infraction avec la seule extension de l'extériorisation verbale du dessein criminel.

En effet, lorsque l'agent, le potentiel délinquant, termine la phase interne de son dessein criminel, il aura donc déjà conçu son projet et se convaincre qu'il est opportun de l'exécuter.^49(*) Alors il décide de l'extérioriser en faisant part de celui-ci à quelqu'un: c'est ce qu'il faudra qualifier d'acte préparatoire. Mais lorsqu'il commence à poser des actes matériels en vue de nuire, il aura manifesté sa dangerosité et son intention de se placer en marge de la loi: ce qu'il faut retenir comme acte de commencement d'exécution.

On dira donc qu'il y a une distance morale lorsqu'il y a lieu de dire avec certitude que l'agent est déterminé à commettre une infraction et ce qu'il fait concourt à la réalisation de son dessein criminel. Ladite distance morale est courte ou faible lorsque l'agent a commencé à poser des actes matériels tendant à accomplir son projet criminel.

Ainsi donc, on parlera d'actes préparatoires lorsque madame X se propose et se convainc d'empoisonner monsieur Y. Elle décide d'en parler à sa copine pour diverses raisons (obtenir son assentiment, l'associer au projet, solliciter les indications, la prévenir...) Mais dès le moment où madame X se procure ou cherche à se procurer du poison, elle est entrain de mettre en exécution son dessein criminel et il faut par conséquent la punir au cas où il y aurait interruption involontaire car cette dame, laissée à elle-même, elle pouvait de manière presque certaine, empoisonner Y.

Cependant, comme il est souligné qu'il s'agit d'une manière presque certaine de commettre l'infraction visée, cela suppose qu'il ne s'agit que d'une simple présomption sur base de laquelle on envisage le prochain acte qu'aurait probablement posé le délinquant. Et parce qu'il ne s'agit que d'une simple présomption, elle peut ne pas être vérifiée, du moins lorsque l'agent s'empêche lui-même de poursuivre son projet criminel: d'où l'intérêt de parler de la rétractation.

* ³⁴. PINATEL (J), RSC, 1967. 910, Cité par PRADEL (Jean), Droit pénal général, 15^ième édition, Paris, Cujas, 2004, p.341.

* ³⁵ PRADEL (Jean), Droit pénal général, 15^ième édition, Paris, Cujas, 2004, p.343.

* ³⁶ DONNEDIEU DE VABRES (H), Traité élémentaire de droit pénal et de législation pénale comparée, 3^ième édition, Paris, Sirey, 1947, n° 231.

* ³⁷ BOUZAT (P) et PINATEL (J), Traité de droit pénal et de criminologie, Tome I, Paris, Dalloz, 1963 et 1970, n° 206.

* ³⁸ DONNEDIEU DE VABRES (H), Op.Cit, n° 231.

* ³⁹ KAKULE KALWAHALI (Charles), Droit pénal général, Cours, Deuxième graduat, Faculté de droit, ULPGL, 2007-2008, p.67, Inédit.

* ⁴⁰ Art 165 et 166 du Décret du 30 Janvier 1940 portant Code pénal congolais tel modifié et complété à ce jour par la loi n° 06/O18 du 20 juillet 2006, In JO.RDC, Numéro spécial, 47^ième édition, 2006, p51 (dans le développement qui suit, nous parlerons simplement du code pénal congolais en lieu et place du décret du 30 janvier 1940)

* ⁴¹ Art 16 de la Constitution du 18 février 2006, Constitution de la RDC, In JO.RDC, Numéro spécial, 47^ième édition, Mars 2006, p.14.

* ⁴² LIKULIA BOLONGO, Droit pénal spécial zaïrois, Tome I, 2^ième édition, Paris, LGDJ, 1985, p.303-p.304.

* ⁴³ Art 4 du Code pénal congolais, Op.Cit, p.6.

* ⁴⁴ DONNEDIEU DE VABRES (H), Op.Cit, n° 231.

* ⁴⁵ LOMBROZO, Uomo delinquante (Homme délinquant), 1876, Cité par GASSIN (Raymond), Criminologie, 3^ième édition, Paris, Dalloz, 1994, p.124.

* ⁴⁶ FERRI (Enrico), La sociologie criminelle, 2^ième édition, Paris, X, 1905, Cité par GASSIN (Raymond), Op.Cit, p.131-p.132.

* ⁴⁷ HAUSS, Principes généraux du droit pénal belge, 3^ième édition, Tome 2, Bruxelles, Gand, 1979, n°437.

* ⁴⁸ Art 4 du code pénal congolais, Op.Cit, p.6.

* ⁴⁹ LAMY (Emile), Théories générales de droit pénal congolais, Cours, 1^ière licence, Droit, UNIKIN, 1972-1973, p.246., Inédit.