DE L'INCRIMINATION DE LA TENTATIVE EN DROIT POSITIF CONGOLAIS

Section II. LA DISTANCE MATERIELLE

Il y a commencement d'exécution lorsque l'agent s'est décidé à courir le risque de l'entreprise, quand il a entendu en quelque sorte couper les ponts derrière lui.^57(*) Ceci suppose éventuellement que l'agent est sorti du cadre purement psychologique pour mettre son dessein criminel en exécution: il s'agit alors des actes matériels d'exécution. Ces actes, comme nous avons eu à le préciser, peuvent avoir déjà causé préjudice aux gens. Ce qui impose naturellement que le préjudice subi soit réparé.

Mais comme il s'agit de la tentative d'infraction, il est évident que par définition l'acte infractionnel n'est pas allé jusqu'au bout et par conséquent le préjudice qu'aurait subi la victime à la suite d'une infraction totalement consommée ne sera pas le même à la suite d'une simple tentative. Et en cela la question du lien de causalité intervient et de façon prépondérante. Ceci car on ne peut établir la responsabilité d'un délinquant que lorsque l'acte qu'il pose est la cause du dommage ou que ce dommage est la conséquence de l'acte posé. Tel est le premier aspect de la notion du lien de causalité.

Cependant, le deuxième aspect du lien de causalité s'évalue par rapport à la distance matérielle entre l'acte de tentative et l'infraction effectivement consommée. Et comme on parle de la tentative punissable, il faut qu'elle ait connu un commencement d'exécution pour qu'une action judiciaire soit possible. Et c'est même là que le lien de causalité intervient pour déterminer l'acte de commencement d'exécution qui doit être différent d'un acte préparatoire.

Cette distinction surgit encore lorsqu'il faut parler des infractions intentionnelles et des infractions par imprudence. En effet, le délit d'imprudence exige, pour sa réalisation, la survenance d'un dommage qui n'est qu'un interdit: mort d'homme, incendie, fracture. Or pour les infractions intentionnelles, même si le résultat n'est pas atteint, il y a toujours lieu à poursuivre sur la base de la tentative. Ce qui fait qu'une infraction par imprudence ne peut en général faire l'objet des poursuites pénales si elle n'est pas effectivement consommée. Cela suppose la survenance du dommage.

Et pour les deux cas, le dommage est présent et même prépondérant. Voilà pourquoi il faille déterminer non seulement le dommage subi ou à subir mais aussi le lien de causalité entre le dommage et l'acte matériel posé. Cette détermination du lien de causalité nous permettra également de déterminer la distance matérielle qui existe entre l'acte posé et l'infraction visée.

Ceci dit, nous étudions ce lien de causalité selon qu'il s'agit d'une part de la proximité de la cause, qui permet de savoir si la distance est grande entre l'infraction poursuivie et l'acte matériel posé, ou non; d'autre part la causalité adéquate qui touche les faits ou les actes sans lesquels l'infraction ne serait jamais commise.

Paragraphe 1. La proximité de la cause

Le code pénal congolais dit que il y a tentative punissable lorsque la résolution de commettre l'infraction a été manifestée par des actes extérieurs qui forment un commencement d'exécution de cette infraction et qui n'ont été suspendus ou qui n'ont manqué leur effet que par des circonstances indépendantes de la volonté de l'auteur...^58(*)

La notion de tentative ne peut donc être envisagée sans la manifestation extérieure, par des actes matériels, de la volonté criminelle. Et ces actes doivent donc être ceux de commencement d'exécution, sinon il ne s'agit que des simples actes préparatoires. Cependant, il demeure difficile de définir avec exactitude la notion de commencement d'exécution. Voilà pourquoi nous faisons recours à la notion de proximité de causalité pour savoir quel comportement peut être qualifié de commencement d'exécution.

En effet, JEAN PRADEL dit qu'on ne retient parmi les faits ayant conditionné le résultat qui est le plus proche dans le temps, celui qui est en relation directe et immédiate avec le résultat. La responsabilité pénale d'un individu ne pourra donc être retenue que si sa faute est une cause prochaine et immédiate du résultat. Cette théorie étroite conduit à ne retenir la responsabilité que très exceptionnellement.^59(*) Cette théorie de la proximité de la cause n'atteint donc pas des actes lointains de l'infraction, elle ne considère que les actes matériels qui sont très proches de l'infraction. En d'autres termes, les actes dont la distance matérielle qui les sépare du résultat prohibé par la loi seuls sont considérés.

La proximité de la cause est alors envisagée ici en matière de tentative pour combler les lacunes de la notion de distance morale. Elle permet en effet de ne considérer que ceux qui sont posés et se rapprochent davantage de l'infraction. Le commencement d'exécution suppose donc que les actes matériels posés soient séparés du résultat par une distance matérielle très courte. Il faut donc qu'un acte soit la cause prochaine et immédiate d'une infraction pour qu'il soit retenu comme celui ayant commencé son exécution.

Ainsi donc, il sera retenu dans le chef d'un présumé auteur d'une tentative lorsque l'acte qu'il pose est proche de l'acte criminel visé. A ce moment là il ne sera plus possible d'invoquer la question de l'acte préparatoire car il en est rien de tel. C'est même l'occasion de dire que par opposition au commencement d'exécution, on parlera d'acte préparatoire lorsque entre l'acte posé et le résultat voulu il se trouve une distance matérielle très grande. En outre, cet acte posé ne doit pas être proche des actes consommant l'infraction.

C'est ainsi que, par exemple, un cuisinier qui peut se procurer du poison dans le but de l'utiliser contre son maître mais, qui n'y parvient pas parce que ce poison est découvert par ce maître avant même qu'il soit utilisé, n'aura commis que des actes certes immoraux mais non infractionnels: la distance matérielle entre cacher du poison et mourir d'empoisonnement est telle qu'il n'y a pas lieu à invoquer un quelconque commencement d'exécution.

L'empoisonnement^60(*) suppose donc la mort de la victime à la suite de l'administration par le délinquant des substances qui donnent la mort de manière prompte notamment. Et au cas où l'agent utilise ces substances sans que mort s'en suive, il s'agit exactement de la tentative punissable car dès lors que l'agent pose des actes matériels se retrouvant dans la définition légale de l'infraction, il se rapproche davantage du résultat qui est la mort de la victime, et par conséquent, il y a commencement d'exécution.

Il ressort donc de cette analyse de l'infraction d'empoisonnement que les actes matériels proches de l'infraction sont ceux qui définissent cette infraction: la distance matérielle entre ces actes et le résultat recherché est certainement courte lorsqu'il s'agit des éléments matériels de l'infraction. Mais lorsque les actes posés ne se retrouvent même pas parmi ces éléments constitutifs, il y a lieu d'affirmer qu'il ne s'agit que des simples actes préparatoires qui ne peuvent même pas permettre d'engager la responsabilité de quelqu'un.

Dire que la proximité jouant, il y a lieu de distinguer le commencement d'exécution de la préparation d'infraction suppose aussi qu'on connaît parfaitement cette proximité. En effet, la proximité suppose le rapprochement. Ce rapprochement voudrait nous renvoyer aux liens direct et indirect.

Avant d'aborder en profondeur cette thématique, analysons cet exemple: le prévenu avait été auteur d'un accident et sa victime avait encouru la fracture d'une côte. Admise à l'hôpital, elle décéda à la suite d'une méningite purulente. HAZARD fut condamné pour homicide involontaire et, à propos du lien de causalité, la cour de cassation s'exprime ainsi: Qu'ainsi, entre le traumatisme causé par l'accident et les lésions il s'est produit un enchaînement ininterrompu de complications consécutives les unes des autres et que, dès lors, la faute initiale du demandeur présente avec le dommage un lien nécessaire, direct et certain...^61(*)

Il est nécessaire de savoir qu'en plus de la proximité, du rapprochement entre l'acte posé et le résultat, la survenance du dommage, il faut aussi distinguer selon que le lien est direct entre la faute et le résultat ou selon qu'il est indirect. Ceci car le grand risque est celui de penser que lorsque le lien est indirect, il n'y a pas commencement d'exécution.

En effet, une infraction, pour sa commission, nécessite le concours de plusieurs éléments. Parmi ces éléments il y en a qui ne sont que préparatoires et d'autres sont de commencement d'exécution. Les éléments se trouvant à une distance matérielle si proche du résultat sont ceux d'exécution alors que ceux se trouvant à une distance matérielle plus ou moins grande avec le résultat sont préparatoires. Ceci nous permet d'établir promptement les éléments qui peuvent permettre de déclencher les poursuites.

Pour ce qui concerne le lien direct, nous pouvons dire qu'il s'agit de la cause, de l'élément qui se rapproche plus du résultat, de l'infraction consommée. Le lien direct est donc obtenu lorsque le dernier élément matériel posé est la cause si pas direct mais très proche de l'infraction. La distance matérielle doit donc être très courte pour que le lien direct soit confondu au commencement d'exécution. En d'autres termes, il y a commencement d'exécution lorsque le lien entre le dernier acte et l'infraction prohibée par la loi est directe du fait que la distance matérielle est très courte.

Mais pour ce qui est du lien indirect, il s'agit en fait d'un acte matériel visiblement lointain mais qui en réalité est direct. Cette situation s'observe lorsque l'agent entretien un projet criminel à moyen ou long terme. L'on sera enclin de dire qu'il n'y a pas encore exécution car l'agent pose un acte et fait semblant d'abandonner son dessein, puis il revient et pose un second acte ainsi de suite. Il s'agit là d'un lien indirect par apparence mais direct en réalité. Le grand risque est alors de penser que lorsque le lien est indirect, la distance matérielle est grande et par conséquent on est en face des actes préparatoires et non des actes d'exécution.

Il n'en est pas le cas. Mais lorsque le lien est apparemment indirect, on parle toujours d'acte d'exécution. Tel est le cas par exemple d'un meurtrier qui échelonne son projet dans un temps plus ou moins long. On pourra penser que les actes qu'il a posés il y a deux ans n'étaient que préparatoires alors qu'il a commencé à exécuter son dessein il y a deux ans.

Cependant, les actes d'un lien réellement indirect sont séparés du résultat par une distance matérielle très grande et par conséquent ils ne sont que préparatoires. Il s'agit par exemple du fait pour un meurtrier d'aller acheter une arme.

Il sied tout de même de constater que si cette proximité de la cause permet de distinguer les actes préparatoires des actes d'exécution, cette distinction n'est pas du tout parfaite car elle laisse certaines inquiétudes: Faudra-t-il considérer cette proximité à elle seule ou il faudra un autre objet pour que la justice soit juste. Avant de répondre efficacement à cette question, analysons d'abord le second élément: la causalité adéquate.

* ⁵⁷ VIDAL et MAGNOL, Droit criminel et science pénitentiaire, Cours, 9^ième édition, Volume 2, Paris, Rousseau, 1949, p.150.

* ⁵⁸ Art 4 du code pénal congolais, Op.Cit, p.6.

* ⁵⁹ PRADEL (Jean), Op.Cit, p.359.

* ⁶⁰ Art 49 du code pénal congolais, Op.Cit, p.17.

* ⁶¹ NYABIRUNGU mwene SONGA, Op.Cit, p.269-p.270.