DE L'INCRIMINATION DE LA TENTATIVE EN DROIT POSITIF CONGOLAIS

Paragraphe 2. Acte préparatoire constitutif d'infraction

L'institution de la tentative a été imaginée pour lutter contre la situation créée par le délinquant dont l'activité criminelle a été de façon involontaire suspendue ou interrompue. Ceci car la non survenance du résultat prohibé par la loi n'est pas du bon vouloir de l'agent mais suite à une circonstance extérieure à lui et qu'il ne maîtrise pas. Et c'est à juste titre, ainsi a révélé KAKULE KALWAHALI Charles, que le législateur congolais, contrairement à plusieurs de ses contemporains, punit la tentative de la même peine que l'infraction consommée; ce qui se justifie par le fait que l'auteur de la tentative punissable a montré le mépris qu'il a vis-à-vis de la loi et des valeurs qu'elle protège.^15(*)

Et lorsqu'on rentre dans la définition légale de la tentative, on lit ce qui suit: Il y a tentative lorsque la résolution de commettre l'infraction a été manifestée par des actes extérieurs, qui forment un commencement d'exécution de cette infraction et qui n'ont manqué leur effet que par des circonstances indépendantes de la volonté de l'auteur. La tentative est punie de la même peine que l'infraction consommée.^16(*)

Cependant, l'intérêt de distinction réside ici dans le fait qu'un simple acte préparatoire est et demeure impuni alors que la tentative est punie de la même peine que l'infraction consommée. D'où la nécessité de consacrer ce paragraphe à l'étude de l'acte préparatoire que nous pouvons d'emblé définir comme étant toute pensée, tout acte, tout agissement de l'homme qui a la volonté de mettre en exécution son dessein criminel mais qui n'a pas encore, par des actes par lui posés, déclenché un quelconque commencement d'exécution de l'infraction. Il s'agit en fait des actes que pose tout délinquant lui permettant de commettre par la suite l'infraction mais qui ne rentrent pas dans la définition légale de cette infraction.

A. Acte préparatoire simple

Tel que nous venons de définir une tentative et un acte préparatoire, il nous est difficile d'imaginer un acte préparatoire simple, non constitutif d'une quelconque infraction; car par cette définition, ces actes préparatoires peuvent être constitutifs d'infractions particulières. Nous appelons tout de même acte préparatoire simple, les actes matériels et positifs du délinquant qui lui permettent de commettre au terme une infraction mais qui, à eux seules, ne causent préjudice à personne ou mieux ne constituent pas des infractions particulières.

Il demeure, certes, difficile de trouver des cas où on a que des actes préparatoires simples mais analysons tout d'abord cet exemple ci- haut donné: un cuisinier professionnel se rend au marché et se procure notamment du poison qu'il souhaite pulvériser dans la nourriture de son patron, qu'il veut tuer par empoisonnement. Et avant qu'il ne pulvérise ce poison dans la nourriture, donc pendant qu'il prépare encore cette nourriture, le maître de maison, faisant un tour dans la cuisine, découvre le poison qu'il connaît pour tant bien. Pour quelle infraction ou tentative faudra-t-il l'incriminer?

Il paraît évident qu'au terme de l'analyse de l'acte matériel, on ne peut plus poursuivre ce cuisinier pour empoisonnement car il n'a pas effectivement consommé cette infraction encore moins pour tentative d'empoisonnement car, il n'y a pas un seul acte matériel de cette infraction qu'il a posé. Il s'agit donc des actes préparatoires à la commission de l'infraction.

Et parce qu'il s'agit des actes préparatoires, le cuisinier ne peut donc pas être incriminé: est-ce que le fait d'acheter ou de se procurer du poison est une infraction? De l'analyse minutieuse et intégrale du code pénal congolais, il n'y a aucune disposition qui incrimine, ni implicitement ni explicitement, le fait de se procurer du poison. Et en vertu du principe qui veut que ce qui n'est pas interdit soit considéré comme permis et qui vient se greffer sur l'art 17alinéa 2 de la constitution du 18 février 2006 qui intègre le nullum crimen, nulla poena sine lege^17(*) parmi les principes constitutionnels du droit pénal, on ne peut donc pas incriminer quelqu'un pour avoir acheté ou s'être procuré du poison alors que ce comportement n'est pas sanctionné, bien que moralement non tolérable.

Alors est-ce que le fait d'introduire du poison dans une maison, et plus particulièrement dans une cuisine, et le cacher, constitue une faute au terme de la loi pénale ou mieux une infraction? Par la même méthode, nous citons l'analyse minutieuse et intégrale du code pénal, nous n'avons trouvé nul endroit où l'on incrimine ce comportement. Ce qui nous pousse encore à conclure, toutes choses restant égales par ailleurs, à l'impossibilité d'imaginer des sanctions pénales.

Cependant, la question qu'il sied de se poser est celle de savoir si bien qu'introduire du poison ou toute autre substance nuisible ne constitue pas une infraction, ne peut-on pas reprocher au cuisinier sa négligence? KAKULE KALWAHALI Charles relève que la doctrine distingue la faute sans prévoyance de la faute avec prévoyance.^18(*) Il définit la faute sans prévoyance ou encore faute inconsciente comme celle qui survient lorsque l'agent n'a pas prévu les conséquences de son action ou de son omission, alors qu'il aurait pu les prévoir. De cette définition il distingue deux hypothèses possibles: celle où l'agent ne connaissait pas la nature de son action et ne pouvait donc pas s'imaginer qu'elle pouvait produire le mal qui, malheureusement en est résulté; et celle où l'agent connaissait la nature de son action et savait qu'elle pouvait produire des conséquences dommageables, mais n'a pas pris le temps de réfléchir à telle conséquence bien précise.

Et par faute avec prévoyance ou faute consciente, le même auteur entend la situation qui existe lorsque l'agent a prévu le malheur arrivé comme une conséquence possible de son action mais sans qu'il l'ait voulue ou acceptée. Il renchérit en disant que cependant une personne raisonnable en sa place (le bonus pater familias) l'aurait dû prévenir en prenant des précautions ou en s'abstenant d'agir.^19(*) C'est d'ailleurs ce qui fait que l'agent doit répondre de ces actes car quelqu'un d'autre à sa place n'aurait pas agi de la sorte.

Il ressort donc de cette analyse de KAKULE KALWAHALI que pour envisager une quelconque sanction pénale fondée sur la négligence, il faut qu'on ait atteint des conséquences dommageables. Or dans le cas d'espèce, le cuisinier n'a atteint aucune conséquence dommageable. Par conséquent on ne peut le poursuivre même pour une négligence présumée car cela reviendrait à agir arbitrairement alors que le rôle de la justice moderne est justement de lutter contre l'arbitraire notamment.

Il convient de déduire de l'analyse de cet exemple qu'il peut exister des actes préparatoires qui ne constituent pas une infraction et que celui qui les aurait posé, s'il est arrêté sans avoir posé des actes supplémentaires, devrait être acquitté car dans son chef on ne retient ni l'infraction consommée, ni l'infraction tentée. C'est ce que nous avons justement qualifié d'acte préparatoire simple.

Mais il arrive que les actes préparatoires à eux seuls constituent déjà une ou plusieurs infractions consommées.

* ¹⁵. KAKULE KALWAHALI (Charles), Op.Cit, p.56.

* ¹⁶. Art 4 du code pénal congolais, Op.Cit, p.6.

* ¹⁷. Art 17alinéa 2 de la constitution du 18 février 2006, Op.Cit, p.14.

* ¹⁸. KAKULE KALWAHALI (Charles), Op.Cit, p.72.

* ¹⁹. KAKULE KALWAHALI (Charles), Op.Cit, p.72.