DE L'INCRIMINATION DE LA TENTATIVE EN DROIT POSITIF CONGOLAIS

B. Elément matériel spécifique

RORERT KINT dit que les éléments spécifiques de l'infraction sont ceux qui la différencient des autres infractions de la façon la plus concrète; ils forment l'objet propre et principal du droit pénal spécial; il ne suffit pas de savoir, à titre illustratif, que le meurtre, comme toute autre infraction, doit comporter l'élément matériel, encore faut- il vraiment l'appréhender de manière à distinguer le meurtre de l'assassinat.^12(*)

En réalité chaque élément constitutif spécial n'est qu'un aspect concret à travers lequel se présente dans un cas particulier une infraction. En effet, comment distinguer l'homicide de l'assassinat, l'escroquerie de l'abus de confiance, le vol de l'extorsion si on ne connaît pas les éléments spécifiques à chacune de ces infractions? Il devient donc impérieux pour le législateur, de s'inscrire dans le nullum crimen, nulla poena sine lege s'il souhaite voir tous les délinquants, non dans les rues entrain de se pavaner, mais plutôt dans les prisons entrain de savoir que la communauté mérite de vivre sans être dérangée.

In dubio pro reo, n'est- ce pas un principe général du droit qui veut que le moindre doute dans le chef du juge puisse jouer en faveur du présumé coupable d'une infraction. Ce doute peut être suscité par les parties au procès tout comme il peut avoir sa source dans la volonté du législateur. Ceci arrive lorsque le législateur lui-même entretient un flou dans la loi. Le juge sera obligé d'acquitter non pas parce que le présumé auteur de l'infraction n'a pas en réalité commis cette infraction mais tout simplement parce qu'il existe un doute soit sur la culpabilité, soit alors sur la personne.

Le doute dont question peut exister lorsqu'on rentre dans la définition même de l'infraction. En effet, c'est dans la définition de l'infraction que l'on décèle ses éléments constitutifs spécifiques. Ceux-ci diffèrent, faut- il le rappeler, d'une infraction à une autre. Il faut donc considérer comme élément faisant partie des éléments constitutifs de l'infraction, les circonstances aggravantes. Et par définition, on entend par circonstances aggravantes tout fait, tout acte, tout agissement qui, couplé aux éléments constitutifs simples de l'infraction, aggravent la peine. Mais par éléments constitutifs spéciaux, nous entendons aussi l'ensemble d'éléments qui, réunis ensemble, constituent une infraction.

Tel est le cas par exemple de l'infraction de meurtre. Cette infraction, au terme de l'article 1^ièr de l'ordonnance- loi n° 68-193 du 3 mai 1968 qui avait remplacé les anciens articles 44 et 45 du code pénal, est défini comme tout homicide commis avec l'intention de donner la mort.^13(*) L'infraction de meurtre ne peut donc pas se commettre sans intention de donner la mort. Elle a comme acte matériel spécifique, tout acte ayant entraîné la mort ou qui tend à provoquer la mort de la victime car, pour consommer cette infraction, il faut aboutir au résultat. Ces actes matériels peuvent donc être des coups portés avec la main ou les pieds, une arme ou tout autre instrument.

Il convient de signaler donc que les éléments matériels spécifiques de l'infraction sont donnés par le législateur lui-même dans le libellé de la loi. C'est aussi le cas par exemple de l'infraction d'empoisonnement qui, au terme de l'art 49 du code pénal, peut se définir comme le meurtre commis par le moyen de substances qui peuvent donner la mort plus ou moins promptement, et cela sans considération de la manière que ces substances aient été administrées.^14(*) Il sied de considérer comme empoisonnement l'administration de toutes les substances qui peuvent donner la mort. Et l'administration de ces substances différencie alors l'empoisonnement de l'assassinat bien que les deux infractions conduisent au même résultat: la mort de la victime.

Et lorsque nous revenons sur la tentative elle-même, nous nous rendons compte qu'au-delà de la simple intention criminelle du délinquant, nous devons savoir décrire tous ses agissements de manière à faire une qualification exacte de la tentative sinon le risque est grand de condamner quelqu'un pour une infraction (une tentative) qu'il ignorait. Ceci peut arriver par exemple lorsque un bandit à main armée s'introduit dans une maison par effraction mais il est arrêté avant de commettre son forfait. Faut-il l'incriminer pour tentative de vol à main armée ou pour tentative d'assassinat?

Du point de vue strictement matériel, le mieux serait de revenir dans les définitions de ces deux concepts, puis de retracer de la manière la plus minutieuse le parcours de ce délinquant de telle sorte qu'on soit capable de décrire tous ses faits et gestes; ce qui permettrait donc de faire une bonne qualification et par conséquent d'appliquer le régime répressif adéquat et approprié.

Ainsi donc, la démarche à suivre reste celle qui définit la loi en précisant tous les éléments constitutifs de l'infraction. Ces éléments constitutifs sont donc hyper importants lorsqu'il faut parler de la tentative punissable que lorsqu'il faut parler de l'infraction consommée.

Toute considération prise, on parlera de tentative de vol lorsque par exemple le délinquant a simplement posé sa main sur l'objet convoité, bien qu'il ne sera pas capable de le déplacer par après. Car en mettant sa main sur l'objet convoité, le délinquant a rempli un des éléments spécifiques de l'infraction et s'est par conséquent rendu coupable de tentative de vol.

Mais la question qui reste à se poser est celle de savoir si un cuisinier qui, se rendant au marché, achète du poison qu'il fait entrer en catimini dans sa cuisine pour le pulvériser dans la nourriture, qui, avant qu'il n'y parvienne, est surpris par le maître de lieu, a commencé l'exécution d'une infraction? Faudra-t-il retenir en son chef la tentative d'empoisonnement? Il est clair que ces actes bien que n'étant pas commodes, il sera difficile de retenir la tentative d'empoisonnement alors qu'aucun acte matériel constitutif de commencement d'exécution n'a été posé.

Cependant, que faut-il dire alors lorsqu'une situation comme celle-là arrive? Bien sûr il ne s'agit pas de tentative punissable car les éléments spécifiques ne sont pas là. A la limite il s'agit des simples actes préparatoires et qui ne sont pas punis par la loi.

Nonobstant, il sied de révéler ici que l'analyse de ces éléments constitutifs, général et spécifique, ne nous permet toujours pas de constater une tentative. Ceci est d'autant plus délicat car au-delà se place toute la problématique de la différence entre un fait de commencement d'exécution d'une infraction et un fait qui ne prépare qu'une éventuelle infraction. S'il est facile de dire qu'une tentative doit connaître un commencement d'exécution pour qu'elle soit punissable, tout le problème est de savoir lorsqu'il faut parler de tentative et quand il ne s'agit que des simples actes préparatoires. Ceci étant, il convient que nous puissions analyser dans le paragraphe suivant les actes préparatoires comme nous venons de le faire pour les actes de commencement d'exécution.

* ¹². KINT (Robert), Op.Cit, p.2.

* ¹³. LIKULIA BOLONGO, Droit pénal spécial zaïrois, Tome I, 2^ième édition, Paris, LGDJ, 1985, p.49-p.50.

* ¹⁴. Art 49 du code pénal congolais, p.17.