Les Organismes De Placement Collectif En Valeurs Mobilières (OPCVM)

Titre II

LES ORGANES DE GESTION ET DE CONTROLE DE L'OPCVM

La gestion du FCP est confiée à une société de gestion de portefeuille^129(*), celle de la SICAV est assurée par ses organes directeurs, mais elle peut être déléguée à une société de gestion de portefeuille (Chapitre I).

Dans le but de protéger l'épargne et d'assurer le meilleur contrôle des placements, l'actif des OPCVM est conservé par une personne morale, distincte de celle qui le gère, nommée le dépositaire. Elle exerce un contrôle continu sur les différentes transactions. Ce contrôle est renforcé par la présence des commissaires aux comptes, qui établissent des rapports continus afin d'informer les porteurs des parts et l'AMF (Chapitre II).

CHAPITRE I

LA SOCIETE DE GESTION DE PORTEFEUILLE

La société de gestion de portefeuille doit répondre à certaines dispositions législatives quant à sa constitution ou son organisation (Section I). La relation qui lie l'OPCVM et la société de gestion oblige cette dernière à respecter certaines obligations et lui donne certains droits (Section II).

Section I- Les dispositions législatives régissant la société de gestion de portefeuille

Les législateurs français et libanais ont établi des dispositions concernant la constitution de la société de gestion de portefeuille (§1) et son fonctionnement (§2).

§1- La constitution de la société

La société de gestion, comme toutes les sociétés financières, doit obtenir l'agrément des autorités compétentes (I). Cet agrément n'est délivré que si la société de gestion répond aux conditions qui lui sont imposées par la loi (II).

I- La procédure d'agrément

En France, la gestion de portefeuille pour le compte de tiers est l'un des services d'investissement^130(*) portant sur les instruments financiers. Les prestataires de service d'investissement sont les entreprises d'investissement^131(*) et les établissements de crédit ayant reçu tous deux l'agrément pour fournir des services d'investissement. Il est interdit à toute personne autre qu'un prestataire de service d'investissement de le fournir à des tiers à titre de profession habituelle^132(*), par conséquent le service de gestion de portefeuille ne peut être exercé que par une personne agréée.

Au Liban, comme toute autre société financière^133(*), la société de gestion de portefeuille doit aussi avoir l'agrément du Conseil Central de la BDL.

A- L'attribution de l'agrément

a- L'obtention de l'agrément

Pour obtenir l'agrément de société de gestion de portefeuille, les requérants adressent leur demande à l'AMF^134(*) qui y statue dans un délai maximal de trois mois après le dépôt du dossier^135(*). Ce délai peut être suspendu à la demande des éléments d'information complémentaires. Cette décision doit être motivée et notifiée au demandeur. Pour l'obtention de l'agrément^136(*), la société doit remplir les conditions imposées par l'article L.532-9 du Code monétaire et financier relatives au montant minimun du capital initial, à la forme juridique de la société, au siège social existant en France et au programme d'activité^137(*). Les recours contre les décisions de portée individuelle prises par l'AMF relatives aux agréments ou aux sanctions concernant la société de gestion sont portés devant le Conseil d'Etat, selon les modalités prévues par le Code de justice administrative.Tandis qu'en matière de sanction, les recours sont des recours de pleine juridiction.

Au Liban, l'agrément est délivré par le Conseil Central de la BDL, après avoir vérifié la forme sociale, l'administration, et le capital social^138(*)de la société de gestion de portefeuille.

Comme pour les OPCVM, la BDL a un pouvoir discrétionnaire de donner l'agrément. Le recours contre la décision de la BDL devant le Conseil d'Etat^139(*) est ouvert si la décision de refus est entaché d'erreur de droit ou de fait ou d'erreur manifeste d'appréciation^140(*)et en cas de détournement de pouvoir.

b- Les modifications aux conditions d'agrément

La société de gestion de portefeuille doit se conformer à tout moment aux conditions de son agrément. Toute modification apportée aux conditions auxquelles était subordonné l'agrément délivré doit faire l'objet, selon les cas, d'une autorisation préalable de l'Autorité des marchés financiers, par déclaration ou notification.^141(*) Vu le pouvoir de contrôle et de sanction donné à la BDL, à l'égard de la société de gestion, celle- ci doit se conformer aux conditions d'agrément. Sinon elle sera susceptible de sanctions administratives ou d'amendes.

B- Le refus et le retrait d'agrément

a- Le refus d'agrément ^142(*)

L'Autorité des marchés financiers peut refuser l'octroi de l'agrément, lorsque l'exercice de la mission de surveillance de la société de gestion de portefeuille est entravé soit par l'existence d'un lien de capital ou de contrôle direct ou indirect entre l'entreprise requérante et d'autres personnes physiques ou morales^143(*), soit par l'existence des dispositions législatives ou réglementaires d'un Etat qui n'est pas partie à l'accord sur l'Espace économique européen et dont relèvent une ou plusieurs personnes.

La Banque Du Liban a un pouvoir discrétionnaire dans l'octroi de l'agrément. Elle peut donc refuser de le délivrer même si les conditions requises sont réunies^144(*).

b- Le retrait d'agrément et la radiation

Le retrait d'agrément^145(*) est prononcé par l'AMF à la demande de la société de gestion, ou décidé d'office par l'AMF si la société ne remplit plus les conditions ou les engagements auxquels était subordonnés son agrément. De même si la société n'a pas fait usage de son agrément dans un délai de douze mois ou lorsqu'elle n'exerce plus son activité depuis au moins six mois. La radiation^146(*) d'une société de gestion de portefeuille de la liste est prononcée, à titre de sanction, par l'AMF.

Après le retrait d'agrément, ou la radiation, la société de gestion est mise sous contrôle de l'AMF. Elle ne peut plus exercer que les activités visant la protection des intérêts des clients et doit préciser qu'elle n'est plus agréée. Les mêmes effets sont applicables, s'il y a eu dissolution anticipée de la société. L'AMF invite le dépositaire du FCP à désigner un autre gestionnaire.

La loi libanaise^147(*) précise les cas de fins de missions de la société de gestion du FCP qui sont: le retrait de la société de gestion de ses missions, la déclaration de la société en faillite, et le manquement de la société aux conditions imposées par la BDL, ou dans tout autre cas stipulé dans le règlement du fonds. La BDL peut donc retirer l'agrément de la société de gestion dans le cadre de l'exercice de ses fonctions de contrôle^148(*).

II- Les caractéristiques de la société de gestion

A- La forme sociale

En France, la société de gestion de portefeuille peut être constituée sous forme de société anonyme, de société en commandite par actions ou de société en nom collectif. Elle peut être aussi constituée sous forme de société en commandite simple ou par actions simplifiées, mais dans ce cas les statuts de la société feront l'objet d'un examen particulier par l'AMF. La société de gestion de portefeuille doit avoir son siège social et son administration centrale sur le territoire français^149(*).

Au Liban, la société de gestion de portefeuille qui gère le FCP a la forme de société anonyme. Elle a pour objet exclusif la gestion des fonds communs de placement. Elle ne peut exercer aucune activité commerciale ou industrielle^150(*) . Elle doit avoir son siège social au Liban.

B- Le capital social

Pour les OPCVM coordonnés, la directive 85/611/CEE du 20 décembre 1985 dispose dans son article 5 que le montant minimum du capital social de la société de gestion doit être de 125 000 euros si la valeur de ses portefeuilles est moins que 250 millions euros. Si elle excède ce montant, elle doit fournir un montant supplémentaire des fonds propres équivalent à 0.02 % du montant de la valeur de portefeuille excédant 250 millions d'euros. Cependant, le total requis du capital initial et du montant supplémentaire ne peut excéder les 10 millions d'euros. Ces dispositions ont été transposées en droit français, et rédigées à l'article 322-8 du règlement général de l'AMF.

Le capital social de la société de gestion libanaise ne peut être inférieur à deux milliards de livres libanaises. Il doit être entièrement libéré par son dépôt à la Banque Du Liban (BDL). Les actions de la société sont obligatoirement nominatives^151(*).

* ¹²⁹ L'art L. 214-25 al 1 C.mon et fin français disposait que la SICAV et le FCP sont gérés par la société de gestion ayant pour objet exclusif de gérer les OPCVM, la loi n?2003-706 du 1er août 2003, a abrogé cet article.Cet amendement est venu en conformité aux dispositions de l'article 6 de la directive 85/611/CEE amendé par la directive 2001/17/CE qui a éliminé la condition d'activité exclusive de société de gestion.

* ¹³⁰ Enumérés à l'article L.321-1 C. mon. et fin. français.

* ¹³¹ Les entreprises d'investissement sont des personnes morales, autres que les établissements de crédit qui exercent à titre de profession habituelle l'un des services d'investissement.

* ¹³² Art L.531-10 C mon. et fin. français.

* ¹³³ Art 1-a de la loi libanaise n°520 du 6 juin 1996 relative au développement des marchés financiers et contrats fiduciaires.

* ¹³⁴ Art R.532-10 C.mon et fin. français.

* ¹³⁵ Art R.532-12 C.mon et fin. français.

* ¹³⁶ En 2005 l'AMF a délivré un agrément à 37 sociétés de gestion de portefeuille contre 76 en 2004. Fin 2005, sur les 463 sociétés de gestion recensées dans le cadre du rapport de l'AMF 421 exerçaient une activité de gestion collective. L'encours global brut atteint 1 338 milliards d'euros contre 1 129,4 milliards en 2004. V.AMF, Rapport sur la gestion d'actifs pour le compte de tiers en 2005, Novembre 2006, publié sur le site de l'AMF, p 8.

* ¹³⁷Ces conditions sont développées dans le II de ce paragraphe.

* ¹³⁸ Art 1^er-b de la loi libanaise n°520 du 6 juin 1996 relative au développement des marchés financiers et contrats fiduciaires.

* ¹³⁹ V. supra p.17 et s.

* ¹⁴⁰ R.Chapus, Droit administratif général, TI, éd Monchrestien, 9^ème éd, 1995, p.932, §1076.

* ¹⁴¹ Les changements qui doivent faire objet d'une autorisation préalable sont par exemple, la modification du programme d'activité en vue d'exercer une activité de gestion non décrite dans le dossier d'agrément initial, ou la modification en cas de réorganisation ou restructuration globale de la société. Les changements soumis à une information immédiate sont l'exercice d'une activité accessoire ou connexe, le changement de dénomination, de coordonnées, la modification des statuts, ou le changement d'association professionnelle. Pour voir la liste des changements soumis à déclaration et ceux soumis à autorisation préalable consultez le tableau de l'annexe V de l'instruction 2006-02 du 24 janvier 2006.

* ¹⁴² Art L.532-9-7 C.mon et fin. français.

* ¹⁴³ Art 8 de l'instruction 2006-02 du 24 janvier 2006: Par lien de « capital ou de contrôle direct ou indirect » il faut entendre une situation dans laquelle plusieurs personnes physiques ou morales sont liées par : le fait, pour une personne physique ou morale, de détenir, directement ou par le biais d'un lien de contrôle, 20 % ou plus des droits de vote ou du capital d'une personne morale ; ou ; l'obligation d'établir des comptes consolidés ou une relation de même nature lorsque l'actionnaire est une personne physique.

Une situation dans laquelle au moins deux personnes physiques ou morales sont liées en permanence à une seule et même personne par une relation de contrôle est également considérée comme constituant un lien de capital ou de contrôle direct ou indirect.

* ¹⁴⁴ Art 1^er-b de la loi libanaise n°520 du 6 juin 1996 relative au développement des marchés financiers et contrats fiduciaires.

* ¹⁴⁵ Art L.532-10 C.mon et fin. français.

* ¹⁴⁶ Art L.532-12 Cmon et fin. français.

* ¹⁴⁷ Art 16 de la loi libanaise n° 706/2005.

* ¹⁴⁸ Art 1^er-b de la loi libanaise n°520 du 6 juin 1996 relative au développement des marchés financiers et contrats fiduciaires.

* ¹⁴⁹ Art L.214-25 C. mon et fin. et art 322-7 RG AMF.

* ¹⁵⁰ Art 3- 1°-a de la décision de base de la BDL n °7074.

* ¹⁵¹ Art 3-1°-b et c de la décision de base de la BDL n ° 7074 .