Les Organismes De Placement Collectif En Valeurs Mobilières (OPCVM)

CHAPITRE II

LE FONDS COMMUN DE PLACEMENT

En France, autorisés par décret du 28 décembre 1957, les FCP trouvent leur origine à la même époque que les SICAV. Mais ils ne se sont développés qu'avec la loi du 13 juillet 1979. Ils sont réglementés par les articles L.2114-20 à L214-32 du Code monétaire et financier. L'article L.214-20 définit le FCP comme " une copropriété d'instruments financiers et de dépôts ^294(*) dont les parts sont émises et rachetées à la demande des porteurs à la valeur liquidative majorée ou diminuée, selon les cas, des frais et commissions". Le FCP n'a pas de personnalité morale.

Au Liban, la pratique des FCP existe depuis 1998 avec la décision de base de la BDL n°7074 qui a réglementé les OPCVM et leur fonctionnement^295(*). Puis, avec la loi n°706/2005, leur encadrement juridique est mieux avancé. L'article 4 alinéa 1^er de cette loi énonce une définition des FCP pareille à la définition française et l'article 1^er al 3 affirme que "le fonds commun de placement est le fonds commun d'investissement en valeurs mobilières et autres instruments financiers".

Comme les SICAV, avant leur constitution, les FCP sont soumis à l'agrément prélable de l'AMF en France et de la BDL au Liban. Une autre condition doit être remplie par le FCP, c'est la séparation des fonctions de gestion et de dépôt^296(*). Le FCP est géré par une société de gestion et le contrôle est confié à un dépositaire. Ce cloisonnement organique assure la transparence de l'OPCVM et garantit l'intérêt de l'investisseur.

Nous développerons successivement les dispositions communes à tout fonds commun de placement (Section I) ainsi que les dispositions spéciales à chaque type de fonds reconnu en France (Section II).

Section I - Les dispostions communes à tout type de FCP

Tous les FCP ont la même qualification juridique (§1) qui apparaît très souple, mais qui pose cependant certains problèmes. Les FCP à vocation générale sont soumis aux règles communes de constitution (§2).

§1- La nature juridique du FCP et sa division en parts

Il convient de préciser que le fonds commun de placement est une copropriété d'instruments financiers (I) et qui rend par conséquent les souscripteurs titulaires des parts du fonds (II).

I- La nature juridique du FCP

Le FCP est une copropriété d'isntruments financiers (A) et donc n'a pas de personnalité morale (B) malgré qu'il est titulaire de certains droits.

A- La copropriété d'instruments financiers

a- La définition et les éléments de la copropriété

La loi de 1988 sur les OPCVM a défini le FCP comme étant une copropriété de valeurs mobilières^297(*). Cette définition est adoptée par l'article 4 de la loi libanaise. La loi 2003-706 du 1^er août 2003, a requalifié le FCP comme étant une "copropriété d'instruments financiers et de dépôts". Cette modification dans la définition provient du fait que la notion d'instruments financiers englobe celles de valeurs mobilières^298(*) et les dépasse pour contenir toute sorte de titres et contrats financiers négociés sur le marché.

L'article 1^er al 3 de la loi libanaise n°706/2005 affirme que "le fonds commun de placement est le fonds commun d'investissement en valeurs mobilières et autres instruments financiers".

La copropriété est une modalité de propriété dans laquelle le droit de propriété sur une même chose ou un ensemble de choses appartient à plusieurs personnes dont chacune est investie privativement d'une quote part (égale ou inégale) accompagnée sur le tout, en concurrence avec les autres copropriétaire de certains droits (droit d'usage, pouvoir de gestion au moins à titre conservatoire)^299(*). Ainsi entendue, la copropriété se distingue de la propriété uniquement par la pluralité des titulaires du droit de propriété. Les souscripteurs sont les porteurs de parts de la copropriété d'instruments financiers composant les fonds. Sur les parts, le droit de propriété s'affirme dans chacun de ses attributs : droit d'user, de jouir et de diposer. L'usage consiste notamment dans l'accomplissement d'actes juridiques sur les instruments financiers. L'usufruit consiste dans le droit des souscripteurs sur les produits des actifs gérés par la société de gestion (dividende pour les actions). Et le droit de disposition comporte notamment le droit de vendre les parts.

b- L'exclusion de l'application des règles de l'indivision

L'indivision est un état de droit précaire, dans lequel toute décision doit être prise à l'unanimité et le partage peut être réclamé à tout moment. Dans les FCP, la dissolution "ad nutum" est remplacée par la permanence du fonds en créant la procédure de retrait: les uns partent, d'autres rentrent, l'indivision subsiste.

Les porteurs de parts de fonds n'ont aucun droit sur les actifs du fonds ce qui explique le fait que la gestion n'est pas assurée par les porteurs de parts, mais par la société de gestion indépendante de ces derniers. L'absence de pouvoir des copropriétaires sur les actifs des fonds explique le fait de l'exclusion d'application des règles de l'indivision^300(*). Le rejet des règles de l'indivision, empêche les porteurs de parts ou leurs ayant droits de demander le partage des fonds communs^301(*). Selon Th. Bonneau^302(*) :"les souscripteurs sont les copropriétaires des actifs composant les fonds communs de placement. Certes, ils ne peuvent pas exercer sur ceux-ci tous les attributs du doit de propriété, mais ce n'est pas un obstacle à la reconnaissance de leur statut de propriétaire".

B- L'absence de personnalité morale

a- Le refus d'octroi de la personnalité morale

Le législateur a refusé d'octroyer aux FCP la personnalité morale. La raison de ce refus reste inconnue. Mais elle peut être fiscale, car si le fonds avait la personnalité, il y aurait une double imposition, la première au stade de la personnalité morale et la seconde à celui des associés, ce qui atténue le développement rapide de ces derniers^303(*). Pourtant, le fonds constitue un patrimoine dont l'unité est réalisée autour d'un but qui est la gestion de portefeuille, et non pas autour d'une personne morale. Il s'agit d'un patrimoine d'affectation. Un FCP n'est pas juridiquement une société, et n'a pas de personnalité morale. Les FCP apparaissent comme ayant une personne juridique. Il ont une aptitude à être titulaires de droits et ayant des obligations, par exemple lorsque le FCP peut procéder à des prêts et emprunts en titre et des emprunts d'espèces dans la limite d'une fraction de ses actifs^304(*).

b- L'exclusion des règles de la société de participation

En refusant aux FCP la personnalité morale, on pourrait penser à les qualifier de société en participation, ces dernières aussi n'ont pas de personnalité morale. Le FCP présente des caractéristiques voisines de la société en participation dans laquelle les associés conviennent librement de l'objet, du fonctionnement et des conditions de la société. Or, l'objet du FCP est bien de réunir plusieurs personnes, en vue de gérer un portefeuille de valeurs mobilières pour diminuer les frais de gestion, et si possible en tirer des avantages et bénéfices. Cependant, le FCP dispose d'une autonomie patrimoniale et comptable, et la non participation des souscripteurs à la vie du FCP et à sa gestion et contrôle direct fait apparaître l'absence d'affectio societatis, élément essentiel du contrat de société. Le législateur a clairement exclu l'application des règles relatives aux sociétés en participation^305(*), afin d'éviter que les porteurs de parts n'aient des pouvoirs sur les actifs du fonds.

II- Les parts du FCP et les droits des porteurs

A- Les parts du fonds

a- La définition de la part

Les souscripteurs deviennent propriétaires des parts du FCP. Ces dernières correspondent aux fractions de l'actif du fonds. Chaque part peut être fractionnée en dixièmes, centièmes, millièmes, dénommés ainsi fractions de parts. Elles sont achetées par les souscripteurs à la valeur liquidative, majorée ou diminuée des frais et commissions. Ces parts peuvent être rachetées par le FCP à tout moment.

b- La souscription des parts

Le FCP ne peut faire appel public à l'épargne, et recueillir les souscriptions, qu'après l'obtention de l'agrément de l'AMF ou de la BDL. La souscription est normalement constatée par un Bulletin de souscription. Cependant, aucun texte législatif ou réglementatire n'impose l'établissement d'un bulletin.

B- Les droits des porteurs

a- Le droit à l'information

En droit français, les porteurs des parts doivent être informés sur la composition de l'actif à la fin de chaque semestre, par une publication faite par la société de gestion dans un délai de huit semaines de la clôture de l'exercice^306(*). En droit libanais, ce rapport doit être publié dans un délai d'un mois de la clôture de l'exercice^307(*).

En France, du droit à l'information, découle un autre droit, celui du contrôle des commissaires aux comptes. Les porteurs de parts exercent les prérogatives reconnues aux actionnaires d'une société anonyme^308(*). Ils peuvent demander en justice, pour justes motifs, la récusation du commissaire aux comptes ou sa révocation en cas de faute ou d'empêchement, s'ils représentent au moins 5% du capital social^309(*). Au Liban, ce droit n'est pas reconnu aux porteurs de parts d'un FCP.

b- Le droit pécuniaire

Le droit fondamental des porteurs des parts est de pouvoir exiger le rachat de leurs parts à tout moment^310(*). Les porteurs des parts du FCP, comme les actionnaires de la SICAV, ont droit aux bénéfices résultant de l'exercice du fonds. Les sommes distribuables par le fonds sont égales au résultat net augmenté du report à nouveau et majoré ou diminué du solde du compte de régularisation des revenus afférents à l'exercice clos.

Les porteurs des parts ne sont tenus des dettes de la copropriété qu'à concurrence de l'actif du fonds et proportionnellement à leur quote-part^311(*). Cette responsabilité limitée est une des différences importantes entre la gestion collective et la gestion individuelle, où la responsabilité du mandant est illimitée.

* ²⁹⁴ Avant la loi n 2003-706 du 1^er Août 2003 le FCP était défini comme copropriété de valeurs mobilières.

* ²⁹⁵ La BDL précise qu'au 1/7/2005 il existe 12 FCP au Liban. V. BDL, Direction des affaires étrangères, livret intitulé constitution et activités des OPCVM au Liban, 1 juillet 2005, p22, publié sur le site de la BDL(www. bdl.gov.lb).

* ²⁹⁶ Art L214-26 C. mon et fin : Le règlement du fonds doit prévoir que ses actifs sont conservés par un dépositaire unique distinct de la société de gestion du fonds et qui s'assure de la régularité des décisions de cette société.

* ²⁹⁷ Art 7-I al 1^er de la loi du 23 décembre 1988.

* ²⁹⁸ Les valeurs mobilières sont définies par l'article L.211-2 C.mon et fin français sont des titres émis par des personnes morales, publiques ou privées, transmissibles par inscription en compte ou tradition, qui confère des droits identiques par catégorie et donnent accès, directement ou indirectement, à une quotité du capital de la personne morale émettrice ou à un droit de créance général sur son patrimoine. Les parts de fonds communs de placement, les parts de fonds de placement immobilier et de fonds communs de créance sont également des valeurs mobilières.

* ²⁹⁹ G.Cornu, Vocabulaire juridique, 5ème éd, Presses universitaires de France, 1996.

* ³⁰⁰ Art L.214-20 C.mon et fin. français et art 4 de la loi libanaise n°705/2005.

* ³⁰¹ Stipulation expresse de l'art L.214-22 C.mon et fin.français.

* ³⁰² V. Th.bonneau, les fonds commun de placement, les fonds commun de créances, et le droit civil, RTD civ, 1991, p20, §36.

* ³⁰³ V. Th.bonneau, les fonds commun de placement , les fonds commun de créances, et le droit civil , RTD civ , 1991, p24,§43.

* ³⁰⁴ V.art L.214-4 al 3 C.mon et fin. français et art 37 de la loi libanaise n°706/2005.

* ³⁰⁵ Art L.214-20 C.mon et fin français et art 4 al 2 de la loi libanaise n°706/2005.

* ³⁰⁶ Art L.214-8 al 3. C. mon et fin.français.

* ³⁰⁷ Art 40-3 de la loi libanaise n°706/2005.

* ³⁰⁸ Art L.823-6 et 823-7 C.com. français.

* ³⁰⁹ Art L.214-29 al 2 C.mon et fin français.

* ³¹⁰ Art L.214-20 al 1^er C.mon et fin français et art 10 al 2 de la loi libanaise n°706/2005.

* ³¹¹ Art L.214-23 C.mon et fin français et art 4-1° de la loi libanaise n°706/2005.