Le législateur OHADA dans l'harmonisation du droit bancaire.

PREMIERE PARTIE:

UN LEGISLATEUR OHADA PARTIELLEMENT PRESENT

La présence du législateur OHADA dans la constitution de l'entreprise bancaire (Chapitre1) ne fait nul doute. En effet, la banque est avant tout considérée comme une société commerciale, comme l'ont prévues certaines dispositions actées dans le traité OHADA. L'entreprise bancaire fait donc référence aux dispositions prévues par l'Acte Uniforme des Sociétés Commerciales et du Groupement d'Intérêt Economique, qui pose les premières bases de sa constitution et même certains pans de son fonctionnement. Cependant, la banque n'est pas considérée comme une société commerciale classique. Elle a un statut particulier qui se manifeste dans la volonté d'exercer l'activité bancaire, soumise à des conditions très précises. Toutefois, le législateur OHADA revient en consacrant expressément l'activité bancaire comme un acte de commerce, qui a été mise en surbrillance par l'Acte Uniforme portant droit Commercial Général. Le législateur OHADA est aussi présent dans l'organisation des garanties bancaires(Chapitre2). Ici, l'établissement de banque est considéré avant tout comme un créancier. Les droits de ce dernier sont donc consacrés, à travers l'Acte Uniforme portant Organisation des Sûretés. Il est également constaté que l'activité bancaire prend déjà ses marques en consacrant elle-même certaines garanties propres à la profession.

CHAPITRE I: La présence du législateur OHADA dans la constitution de l'entreprise bancaire

Le législateur OHADA a posé les bases d'une uniformisation des critères de création de la société commerciale. Ce travail a eu pour conséquence l'émergence d'une certaine clarté dans la définition et dans le choix pour toute personne physique ou morale désireuse de se constituer en société. L'entreprise bancaire, comme il est aisé de la constater dans sa forme classique, est une société commerciale. L'acte Uniforme relatif au Droit des Sociétés Commerciales et du Groupement d'intérêt Economique et l'Acte Uniforme relatif au Droit Commercial Général en conçoivent la commercialité (Section 1). Toutefois, la création d'une société bancaire proprement dite va un peu plus loin que celle des sociétés commerciales classiques. Aux dispositions créées par le législateur en la matière, viennent s'ajouter celles de la réglementation bancaire selon les régions. Les critères de naissance de la société commerciale bancaire diffèrent de toutes les autres formes de société commerciale. Ainsi, la constitution de l'entreprise bancaire est spécifique (Section 2).

Section 1: La commercialité de l'entreprise bancaire

La banque est de nature commerçante. Elle a en son sein, et au fil de ses activités quotidiennes, toutes les caractéristiques d'un commerce. Les textes prévus par les actes uniformes (Paragraphe1), AUDCG et AUSCGIE ressortent la commercialité de l'entreprise bancaire. Cependant, l'entreprise bancaire affiche une certaine exclusivité : en effet, le législateur OHADA considère l'établissement bancaire comme étant une personne de droit privé à statut particulier.^13(*) Aussi, la société bancaire en général à une préférence pour la forme des sociétés commerciales. La structure juridique que proposent les sociétés commerciales OHADA semble aller en osmose de la constitution même de la société bancaire. L'acception des banques pour les sociétés commerciales (Paragraphe2) est donc justifiée et à plusieurs raisons.

Paragraphe 1: Les dispositions prévues par les actes uniformes

L'un des aspects les plus importants de la création de l'entreprise bancaire est sa constitution en société, de préférence société commerciale(A). Aussi, les activités pratiques de la banque ont été prises en considération par le législateur OHADA qui a défini de façon explicite les opérations de banque comme des actes de commerce(B).

A- La banque, une société commerciale

L'entreprise bancaire répond aux critères d'appartenance aux sociétés commerciales définies par le législateur OHADA. Le domaine de l'AUDCG s'applique à toutes les sociétés commerciales par la forme ou par l'objet, conformément à l'article 6 de ses lignes et à l'article 2 de l'acte uniforme portant droit commercial général. Tel est le cas notamment des sociétés anonymes de banque et d'assurance. L'Acte Uniforme constitue le droit de principe, les régimes particuliers ne sont convoqués que dans la mesure où ils ne sont pas contraires à l'acte uniforme. Il faut seulement que le siège social soit situé sur le territoire d'un Etat partie de l'OHADA. A ce titre, toute société commerciale, y compris celle dans laquelle un Etat ou une personne morale de droit public est associé, dont le siège social est situé sur le territoire de l'un des Etats parties au traité relatif au droit des affaires en Afrique est soumise aux dispositions du présent acte uniforme.^14(*)

Aux termes de l'article 4 de l'AUDCGIE, « la société commerciale est créée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent, par un contrat, d'affecter à une activité, des biens en numéraire ou en nature, dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter. Les associés s'engagent à contribuer aux pertes...». Ici c'est la notion de société qui est mise en avant. La mise en commun des associés est faite, aussi bien dans le but de se partager les bénéfices, que de profiter de l'économie qui pourrait en résulter. Les fondateurs d'une entreprise bancaire ont toujours répondu à une volonté de faire du commerce de l'argent en mettant leurs acquis en commun ; tout en ayant pour objectif de se créer d'éventuels bénéfices, mais aussi pour se partager les pertes. La réalisation de bénéfices ou d'économies est la spécificité des sociétés commerciales, ce qui distingue celles-ci des autres personnes morales telles que les syndicats, les associations, les mutuelles^15(*).

La société commerciale se définit par sa forme et par son objet. Sont commerciales à raison de leur forme et quelque soit leur objet les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité limitée, les sociétés anonymes et les sociétés par actions simplifiées^16(*). Le caractère commercial par la forme est devenu un élément d'identification des sociétés concernées .Les banques contemporaines répondent de façon pratique à ce principe. Aussi, il leur est fait l'obligation de mentionner en toutes circonstances cet élément de leur identité qu'est leur forme juridique. Et même si la forme juridique n'apparait pas explicitement sur les logos des marques bancaires pour des raisons d'esthétique marketing, elles apparaissent de façon systématique dans les mentions légales de ces dernières^17(*).

La commercialité par l'objet suppose un ensemble de faits : que la société accomplisse des actes de commerce^18(*) et en fasse sa profession habituelle. L'AUDCG en consacre le principe, à travers la qualification d'opérations de banques comme étant des actes de commerce. Constitue une opération de banque et donc un acte de commerce, l'opération de paiement réalisée par un établissement public à caractère financier sur le compte de son client^19(*)

* ¹³ Encyclopédie OHADA, page 70 ; Paragraphe 180

* ¹⁴ Article 1 AUSCGIE

* ¹⁵ Notion de société, Art 1 AUSCGIE

* ¹⁶ Art6 al2 AUSCGIE

* ¹⁷ Voir par exemple les mentions légales de la Banque Postale ou de la SGB

* ¹⁸ AUDCG, Art 2 et 3

* ¹⁹ T.Com. Brazzaville, jugement n° 036 du 26 Avr.2011 : Ohadata J-13-78