Le législateur OHADA dans l'harmonisation du droit bancaire.

DEUXIEME PARTIE : UN LEGISLATEUR OHADA FINALEMENT ABSENT

Le législateur OHADA a vu sa volonté d'uniformiser quelque peu contrariée du fait de la présence effective de deux autres cadres réglementaires, plus précis des dispositions de la banque et de la finance en général. Il s'agit de l'Union Monétaire Ouest africaine (UEMOA) pour l'Afrique de l'Ouest, et la Communauté Economique et Monétaire de l'Afrique Centrale (CEMAC) pour les pays de l'Afrique du Centre. La problématique de la coexistence de deux systèmes juridiques^70(*) crée un conflit. Ce conflit a pour caractéristique principale la confusion des domaines matériels et normatifs d'une part, juridictionnel d'autre part. En effet, le législateur OHADA ne s'est pas exprimé clairement sur le cadre de la répartition des compétences et du choix des matières à harmoniser. L'UEMOA et la CEMAC ont l'avantage d'avoir traité plus clairement de ces questions.

Dans le cadre de notre étude, nous nous intéresserons à l'UEMOA^71(*).Dans ce contexte il est constaté une suprématie de la réglementation bancaire dans l'UEMOA (Chapitre1), conjuguée à l'absence d'un droit bancaire OHADA (Chapitre2).

CHAPITRE I: La suprématie de la réglementation bancaire UEMOA

La loi portant réglementation bancaire de l'UEMOA s'est faite plus précise au vu des dispositions qu'elle présente. Tous les sujets importants ont été pris en compte, et cela allant du domaine d'application de ses normes, du statut des dirigeants de banque, en passant par les autorisations diverses, et finalement du contrôle et des sanctions en cas de manquement évoqués. C'est ici que le législateur OHADA brille par son absence. C'est plutôt les banques centrales qui semblent monopoliser la création et la mise en application de normes bancaires et financières dans son ensemble. Dans les activités quotidiennes de la banque, la loi portant réglementation bancaire prévaut (Section 1). Cette prévalence se manifeste au quotidien par l'autorité des banques centrales (Section 2).

Section 1: La prévalence de la loi portant réglementation bancaire

La sensibilité de gestion d'un système bancaire et financier justifie qu'il soit porté une attention particulière à son encadrement juridique. Si l'exercice de la profession bancaire dans l'espace économique et monétaire ouest africain est régi par des dispositions du droit d'essence communautaire^72(*), il est surtout marqué par la présence d'une législation bancaire propre, autant au niveau international^73(*) que régional. La justification de cette omniprésence est la volonté de garantir la solvabilité et la liquidité de la banque, la protection des déposants et de manière générale, et la sécurité du système bancaire dans son ensemble. Cette prévalence se manifeste dans les aspects concrets de la réglementation UEMOA dans l'activité bancaire (Paragraphe 1), et dans l'Autorité des règles de l'Union Monétaire Ouest Africaine (Paragraphe 2)

Paragraphe 1: La spécificité de la gestion de la société commerciale bancaire

L'activité commerciale exercée dans un cadre sociétaire est conduite par des organes bien distincts chargés chacun d'assurer une mission spécifique : celles d'administrer, de diriger ou de contrôler. L'entreprise bancaire répond elle aussi à ces principes de base, bien que soumise au dispositif de la règlementation bancaire de l'UEMOA. Ce dispositif répond à des critères de gestion de la banque au quotidien (A) et à la gouvernance de la structure sociétale bancaire (B).

A- La banque dans le cadre de sa gestion quotidienne

Le Conseil des Ministres de l'UMOA veille au grain sur la gestion quotidienne de la banque et adopte toute disposition spécifique utile dans ce sens. Ainsi, le dispositif prudentiel indique qu'« il est interdit aux banques ... de détenir, directement ou indirectement, dans une même entreprise, autre qu'une banque, un établissement financier ou une société immobilière, une participation supérieure à 25% du capital de l'entreprise ou à 15% de leurs fonds propres de base »^74(*). Et « le montant global des concours (y compris les engagements par signature) pouvant être consentis par les banques ... aux personnes participant à leur direction, administration, gérance, contrôle ou fonctionnement, ne doit pas dépasser 20% de leurs fonds propres effectifs ».Aussi, les banques doivent notifier à la Banque centrale et à la Commission bancaire « tout concours à un seul dirigeant, actionnaire ou personne participant à leur gérance, contrôle ou fonctionnement dont l'encours atteint au moins 5% de leurs fonds propres effectifs »^75(*). La réglementation UEMOA demande la même rigueur au niveau de la gestion des immobilisations où il est prescrit que « le montant global des immobilisations hors exploitation et participations dans les sociétés immobilières dont les banques et établissements financiers peuvent être propriétaires, est limité à un maximum de 15% de leurs fonds propres de base ».

Depuis 1993, il s'applique le système dit « des réserves obligatoires » institué en 1992^76(*) qui renseigne sur la liquidité ou non de la zone et des ratios ayant pour but de garantir la liquidité, la solvabilité et l'équilibre des banques et établissements financiers. Au-delà du contrôle externe assuré par le commissariat au compte tel que prévu l?AUSC^77(*) et par la règlementation bancaire^78(*), les banques sont tenues au respect du dispositif des accords de classement, qui exige des commissaires aux comptes un rapport sur l'évaluation des cinquante (50) plus gros risques et un autre sur l'évaluation du contrôle interne^79(*), faisant ressortir leurs constats à l'issue de l'examen de chacun des domaines susvisés à l'alinéa 2 de l'article 6 de la circulaire du 04 janvier 2011. Enfin, les banques sont tenues à l'organisation d'un contrôle interne dit « audit interne »^80(*) dont le rôle est de vérifier la conformité aux règlements et lois des opérations réalisées, de veiller à la qualité de l'information comptable et financière, les conditions d'enregistrement, de conservation et de disponibilité et de rendre directement compte à la Commission bancaire de la situation de la banque, ce qui est gage dune bonne gouvernance^81(*).

* ⁷⁰ Il s'agit finalement de trois systèmes juridiques : OHADA, UEMOA et CEMAC.

* ⁷¹ L'UEMOA sera préféré à la CEMAC dans le cadre de notre étude, Le Bénin faisant partie des pays de l'Afrique de l'Ouest.

* ⁷² Voir Première Partie, Un Législateur Partiellement Présent

* ⁷³ Recommandations du Comité de Bâle

* ⁷⁴ Elle vise à faire éviter aux banques de contourner l'interdiction qui leur faite d'exercer des activités commerciales, industrielles, agricoles et de services. Cité dans Les spécificités de la réglementation bancaire au regard du droit OHADA et des sociétés commerciale, ZERBO Mariame épouse HIEN Assistante, Université Ouaga II.

* ⁷⁵ Les prêts aux dirigeants des banques entrent dans le domaine des conventions règlementes autorisées dans le cadre du fonctionnement des sociétés anonymes tel que prévu par l'article 438 de l'acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE. Ces conventions restent bien évidemment soumises à l'autorisation préalable du conseil d'administration. Cité dans Les spécificités de la réglementation bancaire au regard du droit OHADA et des sociétés commerciale, ZERBO Mariame épouse HIEN Assistante, Université Ouaga II

* ⁷⁶Décidé par le Conseil des Ministres de l'UMOA et par le Conseil d'Administration de la BCEAO lors de leur session des 13 et 14 décembre 1992, et entré en application le 1er octobre 1993, le système des réserves obligatoires a pour objet de concourir à la réalisation des objectifs de politique et de crédit au sein de l'UMOA

* ⁷⁷ articles 710 à 717 de l?acte uniforme relatif au droit des sociétés

* ⁷⁸ la circulaire n°004-2011/CB/C du 04 janvier 2011 relative aux conditions d?exercice du commissariat aux comptes auprès des établissements de crédit de l?UMOA

* ⁷⁹ Voir al 2 de l?article 8 de la circulaire du 04 janvier 2011

* ⁸⁰ J. RENARD, Théorie et pratique de l?audit interne, Editions Eyrolles, 8ème, 2013

* ⁸¹ Cité dans Les spécificités de la réglementation bancaire au regard du droit OHADA et des sociétés commerciale, ZERBO Mariame épouse HIEN Assistante, Université Ouaga II