Le législateur OHADA dans l'harmonisation du droit bancaire.

Paragraphe 2: Les garanties financières originales

Les garanties bancaires originales sont contemporaines. Elles sont nées d'un usage tout à fait nouveau de la pratique des relations bancaires entre elles. Il s'agit de la lettre de confort (A) et de la garantie autonome (B).

A- La lettre de confort

"La lettre de confort" (en anglais : comfort letter), dite aussi "lettre d'intention", est un document né de la pratique bancaire adressé par un commerçant, généralement une société commerciale, à un établissement financier afin de recommander un autre commerçant, personne physique ou société, pour lui permettre d'obtenir un service bancaire particulier. L'entreprise qui envoie cette lettre s'engage dans des termes qui sont généralement débattus avec la banque à laquelle cette recommandation s'adresse. Cet engagement peut aller jusqu'à se porter caution. Lorsque, au vu d'une lettre de confort de sa société mère remise à titre de garantie, la société filiale de cette dernière obtenu de sa banque un prêt, et que par la lettre de confort la société mère s'est engagée, inconditionnellement et irrévocablement, à faire en sorte que la situation financière et la gestion de l'emprunteur soient telles que celui-ci puisse à tout moment remplir tous ses engagements présents et futurs, l'obligation de faire ainsi souscrite par la société mère s'analyse en une obligation de résultat^62(*). Un partenaire commercial éventuel soumet son engagement contractuel à la condition qu'une autre société, généralement la société mère, apporte son confort au débiteur principal, ce qu'elle fait. L'obligation aura alors valeur juridique contraignante pour l'auteur de la lettre du seul fait qu'elle a été portée à la connaissance de son destinataire, un acte favorable étant toujours censé avoir été implicitement accepté par son bénéficiaire.

Pour plus de sûreté, on peut cependant recommander au bénéficiaire de manifester en réponse son accord pour que l'auteur de la lettre lui apporte son confort. Celui-ci peut prendre diverses formes, qui dépendront de la rédaction de la lettre: obligations de moyen, obligations de résultat, obligations de faire ou obligations de payer. Les termes de la lettre peuvent varier à l'infini et être plus ou moins engageants. Parfois, le confort vise une obligation de moyens : aider la personne parrainée à enlever un marché, améliorer sa trésorerie en ne réclamant pas certaines créances, etc. Souvent, la lettre fait apparaître un engagement plus précis, le paiement d'une dette ou l'accomplissement d'un acte^63(*). Lorsque les termes assurant l'exécution de l'obligation sont nets et fermes, la lettre présente, en pratique, une sûreté comparable à celle d'un cautionnement^64(*). Dans certains cas, il arrive que, compte tenu des termes employés par son souscripteur, la lettre de confort soit considérée comme constituant un véritable cautionnement^65(*). Les lettres de confort se rencontrent assez fréquemment dans les relations entre les dirigeants d'une société et la société elle-même^66(*), ou entre sociétés pour permettre à une société mère de conforter le crédit de sa filiale. A plusieurs reprises, elles ont été interprétées par les tribunaux comme mettant à la charge de la société mère une obligation de résultat, imposant à cette dernière de verser au créancier une indemnité égale au montant de la créance^67(*). La lettre de confort répond donc à deux grandes obligations : La société (mère) s'engage à faire tout le nécessaire pour permettre à sa filiale de remplir ses obligations envers la Banque prêteuse, et la société s'engage à faire tout le nécessaire pour que sa filiale dispose d'une trésorerie suffisante pour faire face à ses engagements vis-à-vis de la banque.

* ⁶² (chambre commerciale 17 mai 2011, pourvoi n°09-16186, BICC n°749 du 15 octobre 2011 et Legifrance).

* ⁶³ Pr James Jean Claude, La Lettre d'Intention, Formation de Juristes Béninois en Droit OHADA(Magistrats Groupe /) Thème: Droit bancaire: Contentieux des sûretés et du crédit du 07 au 11 avril 2008, ERSUMA, 2008

* ⁶⁴ Cass. corn., 23 oct. 1990, no 89-12.924 :Bull. Joly, avr. 1991, p. 403, note M. Jeantin; RJDA 1991, p. 61, no 54; JCP 1991, II, 21684, obs. C. Larroumet).

* ⁶⁵ (Cass. corn., 21 déc. 1987 : D 1989, 112, note J.-P. Brill ; JCP 1988, II, 21113, concl. M. Montanier).

* ⁶⁶ (Cass. corn., 29 mars 1994, no 91-20.291 : Quot. jur., 7 juin 1994)

* ⁶⁷ (CA Paris, 25 avr. 1979: D 1980, IR, p. 55, obs. M. Vasseur).