Le législateur OHADA dans l'harmonisation du droit bancaire.

Paragraphe 2: Les garanties réelles

La banque a parfois des difficultés pour mettre en jeu les sûretés personnelles : problèmes généralement dûs soit à l'insolvabilité de la personne garante, soit à un vice de forme lors de la constitution des dites sûretés. Pour éviter que de tels incidents se produisent, le banquier devra recueillir d'autres garanties plus consistantes, et qu'il pourra réaliser en cas où le débiteur n'honore pas ses engagements, il s'agit des sûretés réelles. Ce sont notamment la pratique bancaire du nantissement (A) et les hypothèques (B).

A- La pratique bancaire du nantissement

Le législateur OHADA consacre la pratique du nantissement^54(*), qui est une nouveauté du point de vue de sa réglementation. La pratique de ce type de nantissement avait déjà cours dans la zone OHADA où elle ne faisait l'objet d'aucune réglementation spécifique. Le nantissement de compte bancaire était largement utilisé dans le cadre de financements internationaux, car il permettait de garder un certain contrôle sur les flux financiers de l'emprunteur sans pour autant le priver de son usage^55(*).

L'Acte Uniforme portant Organisation des Sûretés^56(*) présente la possibilité du nantissement du compte bancaire^57(*). Ce genre de nantissement est assimilé au nantissement de créance dans ses conditions de fond et de forme^58(*). Le nantissement bancaire présente plusieurs avantages, autant pour le banquier que pour son client. En effet, le banquier a pour obligation de conserver les titres, de ne pas les utiliser et de les restituer après remboursement intégral des crédits. Le client voit donc ses actifs toujours investis et conserve tous les avantages qui leur sont attachés^59(*). Le nantissement pour le banquier est alors très simple à mettre en place car la garantie qu'il demande à son client est un service qu'il fournit lui-même, de part sa qualité de gestionnaire de comptes. Et même si les valeurs patrimoniales conservées sur le compte en banque perdent de la valeur, le client doit apporter davantage de valeurs en garantie. Sinon, il devra accepter une diminution correspondante du montant du crédit. C'est la mise en application du droit de rétention que peut utiliser le banquier dans ce cas de figure.

Un autre avantage qui caractérise le nantissement de compte bancaire est la liberté contractuelle dont disposent les parties à l'acte. Suivant l'article 138 de l'AUS, « les parties peuvent convenir des conditions dans lesquelles le constituant pourra continuer à disposer des sommes inscrites sur le compte nanti. » Cet article affirme le principe de la liberté contractuelle reconnue aux parties à l'acte du nantissement. En effet, les parties peuvent choisir de bloquer le compte, et donc de limiter les mouvements sur le compte nanti. Dans ce cas, seules les entrées seront possibles et augmenteront l'assiette du nantissement. Les parties peuvent aussi décider de laisser le constituant faire fonctionner normalement le compte. Dans ce cas, il dispose d'une plus grande marge de manoeuvre qui comporte certes des risques, mais qui est cependant garantie de l'obligation de mettre à disposition du banquier d'avantages de valeurs, sous peine d'une diminution des privilèges voulus par le client au début du contrat. Le nantissement du fonds de commerce permet à la banque d'acquérir un droit sur la vente de l'entreprise si celle-ci ne peut plus rembourser ses crédits : la banque peut alors demander en justice la vente forcée du fonds et se faire payer par préférence sur le prix de vente. Le nantissement porte obligatoirement sur l'enseigne, le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l'achalandage. Certaines banques demandent également, par une clause expresse dans l'acte, un nantissement sur le matériel, le mobilier et les outillages.
Le nantissement du fonds permet surtout à la banque d'exercer un droit de regard sur l'activité de l'entreprise : le nantissement empêche toute modification de l'activité de l'entreprise, comme sa transformation en société, sans que la banque en soit avertie, ainsi bien sûr que la vente du fonds.

* ⁵⁴ Le nantissement est l'affectation d'un bien meuble incorporel ou d'un ensemble de biens meubles incorporels, présents ou futurs, en garantie d'une ou plusieurs créances, présentes ou futures, à condition que celles-ci soient déterminées ou déterminables, Art 125, AUS

* ⁵⁵ Encyclopédie OHADA, p 1500

* ⁵⁶ AUS, décembre 2010

* ⁵⁷ Peuvent notamment être nantis :

?? les créances ;

?? le compte bancaire ;

?? les droits d'associés, les valeurs mobilières et le compte de titres financiers ;

?? le fonds de commerce ;

?? les droits de propriété intellectuelle. Art 126, AUS

* ⁵⁸ Le nantissement de compte bancaire est un nantissement de créance. Les règles qui

régissent celui-ci lui sont applicables, sous réserve des dispositions de la présente section. Art 136, AUS

* ⁵⁹ Avance sur nantissement, Wikipédia