Le législateur OHADA dans l'harmonisation du droit bancaire.

CHAPITRE II: La présence du législateur OHADA dans l'organisation des garanties bancaires

Le banquier est un créancier par excellence. En effet, l'une de ses principales attributions est l'octroi de crédit qui constitue la principale activité de la banque. Ainsi, la préoccupation majeure du banquier est de retrouver les fonds prêtés à l'échéance prévue. A cet effet, le banquier se prémunit à la mise en place des crédits par la prise des garanties destinées à limiter les pertes occasionnées par la survenance d'une défaillance d'un client. C'est pour cela que le banquier devra demander des garanties (valables devant la justice) qui interviendraient en cas de situation de sinistre ou d'accidents. Ces garanties sont souvent appelées sûretés. Le législateur OHADA en consacre les grandes lignes dans l'Acte Uniforme portant Organisation des Sûretés. Elles constituent pour le banquier les garanties bancaires classiques (Section 1). A ceux-ci s'ajoutent les garanties qui découlent de l'usage bancaire. Ce sont les garanties bancaires typiques (Section 2).

Section 1: Les garanties bancaires classiques

La garantie bancaire est une forme de contrat dont le but est de garantir le remboursement d'une somme d'argent avancée par le banquier dans le cas où la partie emprunteuse ne peut plus honorer ses engagements. Le cautionnement bancaire (Paragraphe 1) et les garanties réelles (Paragraphe 2) constituent les garanties bancaires les plus courantes. Elles ont été consacrées par le législateur OHADA.

Paragraphe 1: Le cautionnement bancaire

Le cautionnement est une pratique largement répandue dans le quotidien d'octroi de crédit par le banquier. Nous en étudierons le principe (A) et l'exécution pratique (B).

A- Le principe

Le cautionnement est un contrat par lequel la caution s'engage, envers le créancier qui accepte, à exécuter une obligation présente ou future contractée par le débiteur, si celui-ci n'y satisfait pas lui-même Cet engagement peut être contracté sans ordre du débiteur.^48(*). Par ce contrat la caution s'oblige vis-à-vis du créancier, ici le banquier, à se substituer à l'emprunteur, c'est-à-dire à honorer le remboursement du prêt à sa place si ce dernier est défaillant. La caution représente alors une garantie supplémentaire pour le créancier, mais elle ne libère en aucun cas l'emprunteur de sa dette, car il reste le débiteur principal. Etant une sureté personnelle, la caution est alors une personne physique ou une personne morale qui contracte un engagement auprès du créancier.

Elle répond à des conditions de fond et de forme et a un régime de preuve^49(*). Le cautionnement peut comporter une limitation expresse du montant. Ce dernier ne devra pas excéder ce qui est dû par le débiteur principal et toutes conditions contraires sont nulles. Par contre, le cautionnement peut être contracté pour une somme moindre, c'est à dire que la caution peut garantir une partie de la dette du débiteur^50(*). Dès lors que la caution s'engage de payer à défaut du débiteur principal, il convient pour le banquier de s'assurer de sa solvabilité puisqu'il n'y a aucun intérêt d'avoir une garantie donnée par un garant qui risque lui aussi d'être insolvable^51(*). Le cautionnement peut emprunter certains éléments à la technique des sûretés réelles lorsqu'une personne constitue un gage ou une hypothèque en garantie de la dette d'autrui. Cette personne prend alors le nom de caution réelle; elle demeure une caution dans la mesure où elle n'est tenue qu'à titre subsidiaire, en cas de défaillance du débiteur, mais son engagement est limité à la chose qu'elle a remise en garantie. La caution peut aussi se faire cautionner par une autre personne appelée certificateur de caution qui, sauf stipulation contraire, est dans la situation d'une caution simple.

* ⁴⁸ Art 13 AUS

* ⁴⁹ Art 14 AUS

* ⁵⁰ Mémoire Online, Les-risques-et-les-garanties-bancaires, Université Mouloud Mammeri de Tizi- Ouzou -  2010

* ⁵¹ Mémoire Online, Les-risques-et-les-garanties-bancaires, Université Mouloud Mammeri de Tizi- Ouzou -  2010