Pour une publicité efficace des sûretés réelles mobilières.

- CHAPITRE 4 -

LA MISE EN AVANT DE L'INSCRIPTION PAR SIMPLE AVIS

La publicité efficace en matière de sûreté réelle mobilière comporte nécessairement deux qualités essentielles. Nous avons déjà évoqué l'intérêt de distinguer les notions de constitution et d'opposabilité d'une sûreté. Toutefois, un régime de la publicité efficace ne saurait tirer tous les avantages de cette distinction en présence de méthodes d'opposabilités limitant la constitution de sûreté. Ainsi l'inscription sur un registre apparaît (notamment, car elle permet la constitution de sûreté sur bien futur) comme la méthode d'opposabilité à privilégier (Section 1). Ajoutons encore que toutes les formalités obligatoires de publicité qui reposent sur l'inscription sur un registre ne se valent pas. De par sa souplesse, il apparaît que l'inscription par simple avis doit être privilégiée à l'inscription par enregistrement des documents relatifs à la sûreté. (Section 2)

Section 1 : L'inscription plutôt que la dépossession

La dépossession en tant que méthode d'opposabilité a tout d'un vestige, du contrat réel qu'était le gage en droit français. Avant l'ordonnance de 2006, on considérait le gage comme un contrat réel où la dépossession du constituant entre les mains du créancier garanti était une condition de validité. « Le Code civil de 1804 ne reconnaissait comme seule sûreté mobilière que le gage avec dépossession⁹⁷ ». La CNUDCI constate par ailleurs que « Pendant très longtemps, la plupart des États ont généralement interdit les sûretés réelles mobilières sans dépossession⁹⁸ ».

Avec la consécration du gage de droit commun sans dépossession, il convient de se demander si la dépossession du constituant en tant que méthode d'opposabilité a encore une place dans un régime moderne de la publicité des sûretés réelles mobilière.

Autrefois, le manque de sûreté sans dépossession était si criant, que praticien comme législateur ont cherché moult pis-aller pour atteindre les objectifs que seule l'inscription en tant que méthode d'opposabilité peut atteindre en toute cohérence. Ainsi la pratique s'est-elle attachée à tordre la notion de dépossession. Elle découvrit le dispositif de l'entiercement⁹⁹. Entiercement qui permit de limiter efficacement la charge que peut représenter l'obligation de conservation du bien grevé pour le créancier garanti, tout en permettant aux constituants de grever plusieurs fois le même bien. Le tiers en tant que partie neutre pouvant très facilement tenir le compte de la priorité des droits.

Le législateur quant à lui a multiplié les exceptions au principe de la dépossession impérative en matière de sûreté mobilière. Avant 2006 existait-il ainsi de « nombreux gages ou nantissement spéciaux sans dépossession qui étaient naturellement les plus utilisés en pratique¹⁰⁰ ». Effet pervers, « des registres multiples ont eu tendance à se développer en

97Jean-François RIFFARD, « Sûretés mobilières et Stocks : ou l'Art et la Manière de résoudre la Quadrature du Cercle », préc., p. 136.

98«Guide législatif de la CNUDCI sur les opérations garanties », p. 113.

99En évoquant les réponses de la pratique à l'absence de sûreté sans dépossession, Jean-François RIFFARD nous apprend que « Les commerçants et industriels français comme américains utilisèrent alors habilement la notion de dépossession symbolique ainsi que celle de tiers convenu et indépendant, à travers l'organisation d'entrepôts publics dans lesquels le constituant était invité à déposer ses stocks »., Jean-François RIFFARD, « Sûretés mobilières et Stocks : ou l'Art et la Manière de résoudre la Quadrature du Cercle », préc., p. 136.

100Pierre CROCQ, « Sûretés mobilières : état des lieux et prospective », préc., paragr. 11.

conséquence de la reconnaissance, au coup par coup, de diverses sûretés sans dépossession sur des biens meubles¹⁰¹ ».

Maintenant que l'inscription en tant que méthode d'opposabilité est fermement ancrée dans le droit commun du gage, est-il bien utile de conserver la dépossession en tant que méthode subsidiaire¹⁰² ? Il existe assurément des raisons légitimes qui peuvent amener un créancier garanti à préférer un gage avec dépossession à un gage sans dépossession. Certaines de ces raisons procèdent de la notion même de dépossession et elles plaident en faveur du maintien de cette pratique. Cependant, d'autres avantages s'ils ont été historiquement attachés à la dépossession peuvent très bien être transposés à l'inscription par la voie de la réforme, un processus déjà maladroitement engagé, semble-t-il.

1. L'emprise matérielle, identité propre de la dépossession. La dépossession est une méthode d'opposabilité où le constituant d'une sûreté mobilière renonce à la possession de l'un de ses biens pour le placer entre les mains du créancier garanti à charge pour ce dernier de conserver le bien. En principe, le créancier garanti n'a pas de droit d'usage sur la chose grevée, il bénéficie simplement d'un droit de préférence le bien grevé étant affecté à la garantie de sa créance. Dans sa version la plus basique et entière cette méthode d'opposabilité emporte des avantages certains que le créancier garanti ne pourrait obtenir d'une autre façon. À l'inverse, les avantages qu'elle aurait pour les tiers sont à nuancer dans la mesure où l'inscription est une formalité obligatoire de publicité éminemment plus efficace en termes d'information.

Parce que la dépossession suppose une emprise matérielle, elle assure le créancier garanti que le constituant ne pourra pas disposer de ses biens engagés sans son accord. Nul besoin pour le créancier garanti de se préoccuper de faire valoir un quelconque droit de suite à l'encontre d'un acquéreur ignorant. Avec la dépossession le créancier à un total contrôle sur l'aliénation du bien grevé.

Le créancier garanti est également protégé contre la négligence du constituant. «Le créancier garanti ne court pas le risque de voir lesdits biens se déprécier parce que le constituant en aurait négligé la conservation ou l'entretien nécessaire¹⁰³». Ce point doit toutefois être nuancé, en effet on peut raisonnablement penser que le professionnel disposera de la compétence et des moyens nécessaires pour conserver le bien dans de meilleures conditions que ne peut se le permettre le créancier garanti. Toutefois, le fait de ne pas dépendre de la bonne volonté de son cocontractant peut être rassurant pour le créancier confiant en ses capacités de conservation.

Enfin l'avantage le plus décisif lié à la dépossession du constituant : « si la réalisation du gage devient nécessaire, le créancier garanti se voit épargner les soucis, la perte de temps, les dépenses et le risque auquel il s'exposait s'il devait réclamer au constituant la remise des biens grevés 104»

Pour ce qui est des prétendus vertues que la dépossession aurait du point de vue du constituant et des tiers, nous ne pouvons pas nous montrer aussi affirmatifs. Selon la CNUDCI, « L'obligation pour le constituant de se déposséder des biens engagés évite de créer chez lui une apparence trompeuse de richesse (à savoir l'apparence qu'il a la propriété des biens libres de tout droit réel) ». En réponse à cet argument, largement partagé

101« Guide législatif de la CNUDCI sur les opérations garanties », p. 160, paragr. 21.

102Comme le prévoit l'article 2337 du Code civil: « Le gage est opposable aux tiers par la publicité qui en est faite ; Il l'est également par la dépossession entre les mains du créancier ou d'un tiers convenu du bien qui en fait l'objet ».

103« Guide législatif de la CNUDCI sur les opérations garanties », p. 47, paragr. 55.

104Ibid.

105Lionel ANDREU, « Gage avec dépossession contre gage sans dépossession », Recueil Dalloz, 2012, p. 1761. 106Ibid.

en doctrine, il convient d'admettre qu'en effet, si un vendeur ne peut présenter la chose à un acheteur alors ce dernier aura de bonnes raisons de s'interroger. Toutefois, d'une part le doute n'aide en rien à assurer une circulation efficace des biens et des capitaux. C'est de certitude que l'acheteur a besoin pour pouvoir prendre une décision rapide et ménager ainsi la gestion de son temps et de ses efforts de recherche. D'autre part, il apparaît qu'à l'époque de l'essor du e-commerce et de la dématérialisation des relations bancaires, tiers acquéreur comme créancier en recherche de garanti semblent peu à même de se déplacer jusqu'au sillon d'une exploitation agricole pour vérifier si le constituant conserve toujours la possession de son outillage. À l'inverse, n'est-il pas plus plausible d'imaginer le prêteur et le particulier apte à user d'un registre proposant une simple recherche personnelle que l'on pourrait envisager comme rapide et gratuite ?

En conclusion, il faut admettre que l'emprise matérielle en tant que garantie dans la cadre de cette méthode d'opposabilité qu'est la dépossession à des avantages caractéristiques pour le créancier garanti. Ainsi ne nous apparaît-il pas raisonnable de plaider pour une disparition des sûretés mobilières traditionnelles avec dépossession. Toutefois, les avantages de cette méthode d'opposabilité en matière de publicité sont plus que discutables. Ainsi recommanderons-nous dans cette étude de soumettre à l'inscription, en tant que formalité obligatoire de publicité, toutes les sûretés mobilières. Une unique méthode d'opposabilité pour une sûreté unique adaptée à tout type de bien, tel est notre projet.

2. Le droit de rétention, une entrave à l'attractivité de l'inscription. Si les avantages de la dépossession évoqués plus haut jouent certes un rôle dans son attractivité, ils ne nous apparaissent pas comme la raison principale qui pousserait un créancier à la choisir en présence d'une option avec une sûreté identique sans dépossession. En droit positif français, les arguments les plus convaincants des sûretés avec dépossession ne sont pas directement liés à l'emprise matérielle du créancier sur la chose comme l'on pourrait le croire. Le véritable attrait du gage avec dépossession, pour prendre le droit commun en exemple, est le droit de rétention qui l'accompagne. Or, la promotion de l'inscription est exigée par des intérêts économiques cruciaux, tels que la nécessité pour le constituant de disposer de ses biens dans la poursuite de son activité économique.

Ainsi, c'est sans doute afin d'aider l'inscription à prendre le pas sur la dépossession que le législateur a cru bon de la doter d'un nouvel attrait, le droit fictif de rétention. En 2006 le législateur avait « réservé au gage avec dépossession - qui, seul, prive matériellement le constituant de sa chose - le droit de rétention de l'article 2286 du Code civil¹⁰⁵». Lionel ANDREU poursuit en constatant que le législateur a assuré « au créancier gagiste avec dépossession une situation préférable à celle de créancier gagiste sans dépossession. Cette solution a dû paraître intolérable au législateur, qui a repris en 2008 le texte consacré au droit de rétention pour gommer cette différence dissuasive ¹⁰⁶». Ainsi naquit le droit fictif de rétention de l'article 2286 alinéa 4 du Code civil.

Or si nous sommes favorables à une revalorisation de l'attractivité des sûretés sans dépossession, dans le souci de favoriser une publicité efficace par inscription, nous ne pouvons nous résoudre à sacrifier pour cela ce qui fait tout l'intérêt de ces mécanismes : la possibilité de librement disposer des biens grevés. Or le droit de rétention dans la mesure où il n'existe que comme un pouvoir de blocage s'oppose à cet idéal. À ce propos nous nous accordons à la vision de Yannick BLANDIN, libérer « le gage de la nécessité d'une dépossession de l'assiette, permettait enfin de dépasser les difficultés en résultant. Octroyer

au gagiste un droit de rétention même fictif, revient à réaffirmer un pouvoir de blocage du créancier que l'on voulait proprement écarter ».

Afin de doter l'inscription du potentiel de résilience et de protection qui caractérise la dépossession, le législateur a inventé un droit fictif de rétention qui bénéficie aux créanciers gagistes sans dépossession. Toutefois, force est de constater que le droit fictif de rétention n'est que l'ombre de son homologue plus tangible.

Qu'est-ce que le droit de rétention ? Ce serait selon une approche classique le droit de retenir accordé à celui qui tient la chose pour un motif légitime. C'est le droit du garagiste d'emmurer la voiture de son client jusqu'à ce que ce dernier ait consenti à payer l'intégralité des réparations dont son bien a profité. En adoptant le prisme de la vision classique, on ne saurait envisager un droit de rétention sans possession. C'est ce qui a amené une partie de la doctrine à une vive critique du droit fictif de rétention¹⁰⁷. En conséquence, si on admet que l'emprise matérielle est consubstantielle au droit de rétention alors tout droit de rétention sur un bien incorporel paraît inconcevable.

Toutefois, il en va autrement si on adopte la vision d'Augustin AYNES qui a démontré dans sa thèse que « si l'on dissocie rétention et détention et si l'on considère que ce qui compte ici c'est essentiellement l'exercice d'un pouvoir de blocage sur le bien concerné, on peut parfaitement admettre que le droit de rétention puisse s'exercer sur n'importe quel bien incorporel¹⁰⁸». L'essence du droit de rétention serait donc un pouvoir de blocage, on peut aisément admettre ce point de vue dans la mesure où on comprend comment un créancier garanti, qui aurait légitimement le droit d'empêcher autrui de jouir et de disposer de son bien sans passer par des considérations physiques, serait tout de même en mesure de le contraindre efficacement à honorer ses dettes. Néanmoins, cette seconde approche ne nous aide pas à cerner l'apport de l'alinéa 4 de l'article 2286 qui accorde un droit de rétention fictif au créancier gagiste sans dépossession. En effet, comme le fait justement remarquer Pierre CROCQ « ce pouvoir de blocage n'existe pas dans le cas de l'article 2286, 4 °, du Code civil où le législateur, par une méconnaissance totale de ce qui constitue l'essence même du droit de rétention, a consacré l'existence d'un droit de rétention totalement fictif et artificiel ! 109»

Maintenant que les sûretés avec dépossession ont été consacrées en droit français via le droit commun du gage, il faut prendre garde au jeu de la concurrence qui peut exister entre les garanties. En présence de sûreté avec dépossession trop attrayante, les créanciers en quête de garantie, partie forte s'il en est une, pourraient être tentés de réclamer de tels dispositifs là où une sûreté sans dépossession aurait été tout indiquée pour permettre à l'économie de suivre son cours. Assurément, un constituant qui a besoin d'un crédit acceptera de se passer de certains de ses outils alors même que cette perte a vocation à affecter la rentabilité de son travail et donc indirectement sa capacité à rembourser sa créance.

Pour l'heure, il est difficile de concevoir garantie plus brutale que le droit de rétention quand il est question de passer comparativement chaque sûreté à la rude épreuve des procédures collectives¹¹⁰. C'est une critique que l'on peut faire au droit de rétention, malgré

107Pour une critique du droit fictif de rétention voir Yannick BLANDIN, « Sûretés et bien circulant contribution à la réception d'une sûreté réelle globale», préc., p. 73, paragr. 92 et suivants.

108V. A. AYNES, « Le droit de rétention, unité ou pluralité », préf. Ch. Larroumet, Économica, 2005, n° 78 à 98, (dans Pierre CROCQ, « Nantissement de fonds de commerce et refus du droit de rétention fictif de l'article 2286, 4°, du Code civil », RTD civ., 2014, p. 158).

109Pierre CROCQ, « Nantissement de fonds de commerce et refus du droit de rétention fictif de l'article 2286, 4°, du Code civil », préc.

110« Dans bien des cas, en effet, le gagiste sans dépossession ne pourra pas se prévaloir des avantages que le droit des entreprises en difficulté accorde au gagiste avec dépossession en raison de sa rétention de la chose gagée (exception à l'interdiction de payer les créances antérieures ou postérieures non privilégiées pour retirer le bien retenu ; possibilité d'opposer au cessionnaire du bien le droit de rétention pour refuser de s'en dessaisir ;

son archaïsme il a le tort d'être trop efficace, et se faisant il fait de l'ombre à l'inscription en tant que méthode d'opposabilité. Ce défaut apparaît encore plus criant quand on prend en considération toutes les inventions de la pratique qui vise à neutraliser les aspects contraignants de la dépossession pour n'en conserver que la puissante efficacité. Avec l'entiercement « à domicile », que d'aucuns voudraient voir consacré par le droit positif¹¹¹ on aboutit à une dépossession très peu contraignante pour le créancier garanti qui peut de surcroît jouir d'un droit de rétention loin d'être fictif.

Conserver des opportunités de sûreté avec dépossession est sans conteste un gage de diversité qui sert l'efficacité de notre système juridique. Toutefois, il faut veiller à ce que cette méthode d'opposabilité soit utilisée dans des cas bien précis où l'emprise matérielle est directement intéressante pour le créancier. Une dépossession trop attractive, qui concurrencerait l'inscription viendrait amoindrir le progrès obtenu par la consécration de cette méthode d'opposabilité efficace et moderne. C'est pourquoi, à notre sens, il faudrait que le législateur se prononce contre cette artificialisation de la dépossession qui lui confère une attractivité indue. Le fait qu'on ait à se demander si la dépossession existe où non dans un cas d'espèce est en soi une preuve de cette dérive. Ajoutons finalement que cette course à qui volera le plus prêt du soleil est nuisible aux propres intérêts des créanciers garantis qui s'exposent aux aléas de la jurisprudence via une interprétation plus stricte de l'existence de la dépossession¹¹².

Dans des cas extréme, le constituant en vient à devoir rémunérer un tiers dont la seule tâche est de conserver son bien, dans ses locaux, avec le concours de ses propres salariés¹¹³ ! On peut même légitimement se demander pourquoi les sociétés proposant le service d'entiercement prendraient la peine de se déplacer jusqu'à l'entreprise du constituant une fois chaînes et cadenas mis en place. Dans le même ordre d'idée, on se demande bien quel salarié vouerait une telle ferveur à la bonne exécution du droit qu'il refuserait de laisser son employeur accéder à cette machine dont il a besoin pour honorer une commande imprévue. Un tel contentieux, qui n'a vocation qu'à croître est selon nous incompatible avec l'idéal d'une publicité efficace des sûretés réelles mobilières. Il apparaît que la dépossession en tant que méthode d'opposabilité telle qu'elle existe aujourd'hui en droit français n'a de réel intérêt que pour le créancier garanti. Nous ne nous opposons pas à ce qu'il jouisse de ses avantages en matière de procédure collective, là n'est pas notre sujet. Cependant, nous pensons que l'attrait de la dépossession devrait toujours être contrebalancé, à minima, par sa totale et non équivoque effectivité. Maintenant qu'il existe des sûretés sans dépossession, ces entiercements artificiels font figure de confort superflu.

impossibilité de se voir imposer une substitution de garantie. », Lionel ANDREU, « Gage avec dépossession contre gage sans dépossession », préc.

111L'association Henri Capitant propose que l'article 2337 du Code civil : « Le gage est opposable aux tiers par la publicité qui en est faite. Il l'est également par la dépossession entre les mains du créancier ou d'un tiers convenu du bien qui en fait l'objet... » soit complété comme suit : « La dépossession entre les mains d'un tiers peut avoir lieu sans déplacement du bien, pourvu que ce tiers en assure la garde effective et veille au respect de ses obligations par le constituant ». Association Henri Capitant, « avant-projet de reforme du droit des sûretés », accessible en ligne : http://www.henricapitant.org/travaux/legislatifs-nationaux/avant-projet-de-reforme-du-droit-des-suretes

112Pour une analyse de deux jurisprudences comparable où il faut déployer un certain effort de concentration pour comprendre pourquoi la dépossession a été reconnue comme effective dans un cas et non dans l'autre, voir Pierre CROCQ, « Une trop grande dématérialisation de la dépossession fait perdre le bénéfice du gage avec entiercement », Dalloz, RTD Civ., 2015, p. 665.

113Ibid.