Pour une publicité efficace des sûretés réelles mobilières.

- CHAPITRE 3 -

NEUTRALISER LA MENACE, LA NÉCESSAIRE ÉVOLUTION.

Le constituant a voulu conserver l'usus de ses biens grevé. On aurait pu croire que ce souhait était incompatible avec la protection des intérêts des créanciers garantis. Pourtant le constituant a été exaucé via la consécration du gage sans dépossession. Aujourd'hui, la bonne marche de l'économie réclame un nouveau progrès, le constituant réclame le droit d'aliéner voire même le droit de détruire ses biens grevés, pour en acquérir ou en créer de nouveaux.

Des auteurs ont d'ores et déjà proposé des innovations en droit des sûretés sur stocks sur la base d'assiettes fluctuantes ou d'assiettes extensibles. Des mécanismes à même de confiner les droits réels grevant des meubles à titre de garantie au seul patrimoine du constituant.

Afin de proposer un régime de la publicité des sûretés mobilières soucieux des intérêts des sous-acquéreurs et de la bonne marche de l'économie, nous analyserons deux solutions proposées par la doctrine. En cherchant à traiter les particularités des biens circulants via une certaine évolution du régime des opérations garanties, les deux auteurs que nous allons évoquer ont trouvé des moyens efficaces de confiner le droit de suite des créanciers garantis au seul patrimoine du constituant (Section 1). Même si leurs travaux ont une portée plus large que la simple question de la publicité et la protection qu'elle peut offrir aux tiers, il semble pertinent d'arpenter toutes les pistes pouvant mener à une publicité efficace. Toutefois, car les évolutions que ces auteurs proposent sont conséquentes, elles charrieront nécessairement de nouveaux problèmes dans leurs sillages. Nous devons donc anticiper les effets secondaires des remèdes que nous recommandons (Section 2).

Section 1 : Comment confiner le potentiel de nuisance du droit de suite ?

1. L'assiette universalité de la sûreté globale et ses composants libres de tout droit de suite. À propos du gage sur chose fongible, Yannick BLANDIN se réjouit de la capacité de ce mécanisme à ménager « la disponibilité des biens grevés sans que les intérêts du gagiste ne soient méconnus¹⁶⁷ ». Il est communément admis qu'en pareille hypothèse, « les biens venant en remplacement se substituent à ceux initialement grevés par le mécanisme de la subrogation réelle¹⁶⁸ ». Ce qui a pour conséquence un report du droit réel sur les biens acquis en remplacement¹⁶⁹. Le constituant et le créancier garanti y trouvent assurément leurs comptes.

Ajoutons que le tiers bénéficie aussi de cette manière de procéder. En effet, on remarque que les droits réels grevant les biens fongibles du constituant n'ont plus vocation à menacer les intérêts des tiers. Le confinement des droits réels accessoires au sein des limites du seul patrimoine du constituant constitue pour eux la meilleure protection possible. Une protection qui a l'avantage de ne pas pour autant sacrifier les attentes légitimes du créancier quant à l'efficacité de sa sûreté.

Pour l'heure en droit des sûretés français, le gage sur chose fongible constitue un îlot de quiétude battu par les vents d'une mer déchaînée. D'aucuns voudraient en faire un phare, le

167Yannick BLANDIN, « Sûretés et bien circulant contribution à la réception d'une sûreté globale », th. préc., paragr. 6. 168Ibid. 169Ibid.

cap que l'ensemble de la matière aurait vocation à atteindre. En effet pourquoi faudrait-il se passer d'une solution aussi profitable pour tous, sous prétexte que les biens acquis en remplacement par le constituant ne seraient pas de même nature, ne seraient pas fongibles ? C'est ainsi que Yannick BLANDIN s'interroge « Si la fluctuation des meubles grevés peut résulter de leur interchangeabilité objective, n'y a-t-il pas toutefois matière à généraliser le champ de l'assiette fluctuante en la détachant de la fongibilité ?¹⁷⁰ ». L'enjeu est de taille, l'inclination de la pratique vers ce mécanisme du gage sur chose fongible est telle qu'elle a amené certains à vouloir tordre par leur volonté la notion de fongibilité pour pouvoir se placer sous ce régime¹⁷¹. On assiste au même genre de phénomène qu'à l'époque où la Cour de cassation avait entendu imposer le droit spécial du gage des stocks¹⁷² alors même que les cocontractants à qui il s'adressait cherchaient spontanément à placer leurs relations sous l'égide du droit commun qui était alors plus favorable pour différentes raisons. Aujourd'hui, c'est le gage sur chose fongible le régime le plus attractif en matière de sûretés mobilières. Ces deux exemples illustrent bien la nature du droit des sûretés, quand un mécanisme est efficace il est plébiscité par les agents économiques au détriment des autres.

Yannick BLANDIN a proposé de résoudre cette question via la consécration d'une nouvelle sûreté spéciale « que l'on pourrait dénommer sûreté réelle globale¹⁷³ ». Elle se détacherait de ce que l'on connait actuellement par son assiette fluctuante, qualifiée en universalité de fait¹⁷⁴, qui substitué au critère de la fongibilité, permettrait d'obtenir un résultat comparable aux attraits du gage sur chose fongible¹⁷⁵, tout en permettant une assiette composée de biens de nature différents meubles ou immeubles.

Il est assez amusant de noter que si dans les faits, nous aurons bien affaire à une assiette fluctuante (les biens allants et venants au rythme de leurs aliénations et remplois), sur le plan juridique, l'universalité de fait demeurerait le seul bien jamais grevé¹⁷⁶. Les droits réels du créancier garanti portant sur cet unique bien, en tant qu'enveloppe vouée à garantir

170Ibid.

171Sur la question de la fongibilité conventionnelle voir l'arrêt de la Chambre commerciale du 26 mai 2010 (n° 09-65.812). Où la Cour de cassation avait pu considérer que par une convention les parties avaient pu s'entendre sur la nature fongible de biens qui ne l'auraient pas été autrement. L'enjeu de la qualification de cette fongibilité était de taille, car lui seul pouvait permettre de retenir le caractère « tournant » de l'assiette de la sûreté en cause. Pour plus de détaille voir Dominique LEGEAIS, « Portée d'une clause de substitution des marchandises introduite dans un contrat de gage », RTD com., Dalloz, 2010, p. 596.

172Revenons rapidement sur la saga du gage des stocks. La Cour de cassation avait « invalidé en 2013 l'application des dispositions générales du Code civil relatives au gage de choses fongibles sans dépossession, en conférant au gage spécial des stocks une portée impérative ». Cette situation où les professionnels étaient prisonniers d'un régime plus contraignant que le droit commun à durer jusqu'à l'ordonnance du 29 janvier 2016 qui est venue contrecarrer « la force d'attraction du gage spécial des stocks en reconnaissant aux parties la liberté de conclure un gage de droit commun ». Voir Manuella BOURASSIN, « Réforme du gage des stocks : de l'attraction à l'attractivité », Gaz. Pal., 8 mars 2016, n° 259m9, p. 53.

173Yannick BLANDIN, « Gage sur stock - La réforme du gage des stocks par l'ordonnance n° 2016-56 du 29 janvier 2016 », LexisNexis, Revue de Droit bancaire et financier, juillet 2016, n° 4, étude 20, paragr. 18.

174Yannick BLANDIN explique ainsi l'intérêt de qualifier l'assiette de la « sûreté globale » en universalité de fait : « En tant que bien, celle-ci permet de constituer l'objet déterminé du droit réel conféré par la sûreté. En tant qu'enveloppe, elle ménage la disponibilité de ses composants qui demeurent soumis à leur propre loi. »,Yannick BLANDIN, « Sûretés et bien circulant contribution à la réception d'une sûreté globale », th., préc., paragr. 6.

175Avec la sûreté globale comme avec le gage sur chose fongible nous sommes en présence de deux mécanismes ayant vocation à conserver une assiette d'une certaine valeur tout en relâchant périodiquement sur le marché des biens libres de tout droit réel. À l'aune de cette première analyse, la sûreté globale semble être un mécanisme compatible avec l'idéal d'une publicité efficace des sûretés réelles mobilières.

176En ce sens l'assiette universalité peut être comparée à un corps humain. Une chose qui conserve son identité malgré le remplacement incessant de ses cellules.

l'obligation. Tous les droits réels problématiques pour les tiers sont fixés sur cette « enveloppe¹⁷⁷ » que les biens meubles¹⁷⁸ du constituant quittent libérés de toute sûreté quand un tiers se propose de les acquérir.

2. L'extension de l'assiette au produit et la suppression conditionnelle du droit de suite. À la problématique des sûretés sur stocks, Jean-François RIFFARD apporte une solution différente. Tout comme celle proposée par Yannick BLANDIN, elle comporte des qualités subsidiaires quant à la protection des sous-acquéreurs aveugles à la publicité personnelle que nous devons étudier.

Bien conscient de l'innovation proposée par Yannick BLANDIN, Jean-François RIFFARD s'oppose cependant à la « tentation du régime spécial¹⁷⁹ ». À cette objection, Yannick BLANDIN répondrait sûrement que la sûreté globale ne constitue pas « une énième sûreté mobilière spéciale, mais une garantie nouvelle de droit commun ¹⁸⁰». On peut lui accorder ce point. Pour lui, la consécration de la sûreté globale passerait par la suppression de toutes les sûretés spéciales sur les biens circulants. Il y aurait donc trois catégories de sûretés de droit commun, les sûretés sur les meubles, les sûretés sur les immeubles et les sûretés sur les biens circulants. Tout comme on ne saurait qualifier les sûretés sur les immeubles de droit commun et les sûretés sur les meubles de droit spécial¹⁸¹, penser une sûreté sur les biens circulants ne saurait revenir à penser une sûreté spéciale selon Yannick BLANDIN.

Le désaccord entre ces auteurs relève en profondeur du droit des biens plus que du droit des sûretés. Yannick BLANDIN envisage le bien circulant comme une remise en cause fonctionnelle de la suma divisio meuble / immeubles¹⁸². À l'inverse, Jean-François RIFFARD s'intéresse aux stocks, une catégorie de meuble particulière, qui peut aisément être intégrée à un droit commun efficace des sûretés sur meuble. En ce sens, les travaux de Jean-François RIFFARD prêtent un meilleur concours à notre étude, dans la mesure où toute la part immobilière de la réflexion de Yannick BLANDIN s'éloigne de notre sujet.

En termes pratiques, au lieu de créer une sûreté spéciale sur le modèle d'une assiette

177Yannick BLANDIN prend l'exemple du nantissement de comptes titres pour donner un exemple de l'utilisation qui peut être faite de la notion d'universalité de fait en matière de sûretés « La qualification du compte en universalité de fait permet que l'objet du nantissement soit le compte et non ses éléments ». L'exemple a le mérite de montrer que la qualification d'une assiette de sûreté en universalité de fait peut permettre de dépasser la limite de la fongibilité. Deux titres financiers n'étant pas des biens fongibles entre eux. Yannick BLANDIN, « Sûretés et bien circulant contribution à la réception d'une sûreté globale », th. préc., paragr. 179.

178La sûreté globale de Yannick BLANDIN a aussi vocation à recevoir des immeubles au sein de son assiette. Cependant du fait de l'efficacité de la publicité foncière, nous ne nous inquiétons pas de la sauvegarde des intérêts des tiers en la matière.

179Jean-François RIFFARD, « Sûretés mobilières et Stocks : ou l'Art et la Manière de résoudre la Quadrature du Cercle », préc., p. 150.

180Yannick BLANDIN, « Sûretés et bien circulant contribution à la réception d'une sûreté globale », th. préc., paragr. 347.

181Finalement, la distinction entre droit spécial et droit commun dépend du degré d'harmonisation qu'un auteur donné souhaite pour le droit des sûretés. Si on considère comme Jean-François RIFFARD qu'il ne doit exister qu'une unique sûreté adaptée à tous les biens meubles, comme peut l'être le Security interest américain, toute sûreté divergente dont l'assiette comporterait des meubles serait une sûreté spéciale. Si on considère qu'il ne doit exister qu'une unique sûreté apte à recevoir les biens meubles comme immeubles, une sorte d'hypothèque universelle, alors toute proposition de sûreté assise sur les particularités des biens meubles devrait être qualifiée de sûreté spéciale.

182Selon Yannick BLANDIN, « Le bien circulant, nous le détaillerons, peut être un meuble ou un immeuble, une chose corporelle ou incorporelle, fongible ou non fongible. Il ne se caractérise pas par sa nature physique, mais par la fonction qu'il remplit au sein du processus d'activité de l'entreprise. », Yannick BLANDIN, « Sûretés et bien circulant contribution à la réception d'une sûreté globale », th. préc., paragr. 5.

fluctuante, Jean-François RIFFARD prône un perfectionnement du droit commun en forçant le trait des caractéristiques qui font son attractivité. Ainsi pour cet auteur le gage sur chose fongible consacré par la réforme de 2006¹⁸³ est éminemment perfectible. Là où Pierre CROCQ se voulait rassurant en analysant l'autorisation d'aliéner donnée par le créancier au constituant comme une renonciation à son droit de suite, Jean-François RIFFARD rappelle que cet « argument tenant à la probabilité d'une autorisation donnée par le créancier au regard de l'article 2342, est à relativiser, car bien que forte, elle n'est pas absolue et elle ne permet pas de lever les doutes pour l'acquéreur¹⁸⁴ ». De manière plus radicale, Jean François RIFFARD affirme qu'en matière de sûreté sur stock (fongible ou non) il faut « abandonner purement et simplement le principe du droit de suite et de consacrer, de manière générale, la règle selon laquelle l'acheteur prend toujours les biens libres de toute sûreté, et ce sans exception ».

Cette proposition intéresse particulièrement notre sujet, car supprimer le droit de suite c'est supprimer le dilemme de l'impossible information des tiers incapables d'accéder à la publicité personnelle. En effet, s'ils ne sont plus menacés par des droits concurrents, un régime efficace de la publicité des sûretés réelles mobilières peut tout à fait tolérer leur ignorance. À ce propos, Jean-François RIFFARD soutient une suppression conditionnelle du droit de suite. En effet, c'est d'une protection strictement encadrée dont il est question. Elle n'a vocation à bénéficier qu'aux « personnes qui achètent des marchandises à un commerçant dont l'activité commerciale habituelle et apparente consiste en la vente de choses pareilles¹⁸⁵ ». Autrement dit, celui qui acquiert un bien dans le cours normal des affaires n'est pas menacé par un éventuel droit de suite. Cette protection s'étend logiquement aux sous-acquéreurs qui tiennent leurs droits d'un acheteur dans le cours normal des affaires. C'est ce qui fait tout l'intérêt de cette règle de droit. Car, si la protection de l'ayant cause à titre particulier du constituant intéresse nécessairement qui veut penser un régime efficace des opérations garanties, la protection du sous-acquéreur aveugle à la publicité personnelle est une condition sine qua non d'un régime efficace de la publicité des sûretés réelles mobilière.

Avec ce système, on atteint un idéal de protection des tiers dans le cadre particulier des sûretés sur stock¹⁸⁶, une matière où le droit de suite semble des plus absurde en raison de la destinée commerciale de ces biens. Cependant « si l'acquéreur dans le cours normal des affaires prend les biens aliénés libres de toute sûreté, comment alors assurer la protection du créancier ?¹⁸⁷ ». À l'aune du droit positif français, le créancier qui autorise le constituant à aliéner les biens fongibles grevés est protégé par l'obligation qui lui est faite de les remplacer. Par l'effet de la subrogation réel, la tonne de blé acquis en remplacement se substituera à la tonne aliénée laissant la valeur de l'assiette du gage du créancier inchangée.

Comme précédemment, nul ne saurait trouver de raison légitime de limiter cette féconde solution aux seules sûretés sur choses fongibles. Il s'agit « d'une solution de bon sens. Il se peut en effet que dans le cadre de son activité normale, le constituant aliène les stocks sans procéder à leur remplacement à l'identique¹⁸⁸ ». On ne voit pas pourquoi le

183Ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés.

184Jean-François RIFFARD, « Sûretés mobilières et Stocks : ou l'Art et la Manière de résoudre la Quadrature du Cercle », préc., p. 113.

185Ibid., p. 138.

186« Le terme « stocks » désigne les biens meubles corporels destinés à être vendus ou loués dans le cours normal des affaires d'une personne, ainsi que les matières premières et les produits semi-finis (produits en cours de fabrication) », « Guide législatif de la CNUDCI sur les opérations garanties », p. 13.

187Jean-François RIFFARD, « Sûretés mobilières et Stocks : ou l'Art et la Manière de résoudre la Quadrature du Cercle », préc., p. 138.

188Ibid., p. 140.

constituant devrait être contraint d'émettre sur le marché une tonne de blé grevé d'un droit de suite, sous prétexte qu'il a remplacé (à valeur constante) son stock par une certaine quantité de maïs. Pour étendre cette solution souhaitable au-delà du cadre de la fongibilité, Jean-François RIFFARD défend la règle « de l'extension de la sûreté sur les biens issus de l'aliénation des stocks¹⁸⁹ ». Pour fixer le cadre de cette extension de plein droit il propose d'user de la notion de « produit¹⁹⁰ » en lieu et place de la notion de fongibilité. Mais plus encore, pourquoi ne pas étendre cette solution au-delà des limites des seules sûretés sur stock ? Après tout, cet auteur a déjà fait part de son souhait d'un droit commun des sûretés mobilières débarrassé de la prolifération des régimes spéciaux¹⁹¹. Dès lors l'extension de l'assiette de sûretés « aux biens acquis en remploi ou transformés à partir du bien initial ne doit pas être cantonnée au cadre spécifique des sûretés sur stocks, mais doit constituer un principe général du droit des sûretés mobilières¹⁹² ». Il appuie cette recommandation en invoquant l'efficacité des modèles qui ont eu recours à cette méthode, d'abord le droit américain, puis la loi type de la CNUDCI sur les sûretés mobilière.

À l'aune des difficultés posées par le droit de suite quand il est question de protéger les sous-acquéreurs, nous ne pouvons qu'apprécier son déclin et souhaiter son remplacement par un autre mécanisme de protection des intérêts du créancier chaque fois que cela est possible. Or à première vue, l'extension de plein droit de l'assiette d'une sûreté mobilière au produit de la disposition des biens grevés répond à cet impératif.

Nous sommes donc en présence de deux solutions (subrogation des éléments d'une assiette universalité et extension de plein droit de l'assiette aux produits des biens grevés) qui potentiellement pourraient neutraliser les nuisances du droit de suite et résoudre par la même occasion l'épineuse question de l'angle mort de la publicité personnelle. Toutefois, malgré les promesses de ces deux remèdes en termes d'amélioration de l'attractivité du droit des sûretés en général, on constate différents effets secondaires néfastes quant au point particulier de la publicité des sûretés réelles mobilières.