Régulation des marchés financiers face à la cryptomonnaie en droit positif congolais avec un regard du droit européen

§3. LES INSTRUMENTS FINANCIERS

Pour être bien appréhendé, le rôle des infrastructures de marchés financièrs nécessitent d'être abordés dans la perspective plus large de l'écosystème financier. Ainsi nous nous proposons dans les lignes qui suivent de lister les principaux instruments financiers (B) en commençant par établir une ligne de démarcation qui existerait entre les instruments et les titres financiers (A).

A. La différence entre les instruments et titres financiers

Le professeur Dieudonné Luaba admet qu'une confusion serait aussi d'actualité en République Démocratique du Congo entre les titres financiers et les instruments financiers car dit-il « l'expression, titres financiers, n'a toujours pas été cisaillée du vocabulaire juridique national des marchés financiers. »^42(*)Les titres financiers comprennent les titres de capital émis par les sociétés par actions, les titres de créance et les parts ou actions d'organismes de placement collectif. Ils sont soumis à un régime juridique unitaire. Les titres financiers constituent, à côté des contrats financiers, les instruments financiers. La notion d'instrument financier est centrale en droit financier, puisque c'est elle qui permet de définir les marchés d'instruments financiers, les services d'investissement, les prestataires de services d'investissement et l'offre au public de titres financiers. La loi ne procède pas à une définition générale des titres financiers, mais, comme elle le fait souvent, tout en procèdant son énumération. Par ailleurs, les titres financiers sont caractérisés par leur diversités, leurs soumissions à un régime juridique unitaire.^43(*)

B. Types d'instruments

Un marché financier permet de mettre en relation les agents économiques qui ont un besoin de financement avec les agents économiques qui disposent d'une capacité de financement.il a également vocation à permettre de gérer les risques financiers en les redistribuant entre les acteurs. Le système financier permet ainsi d'allouer ses ressources en tenant compte en particulier de la rentabilité et des risques. Sur ces marchés se créent et s'échangent des instruments financiers^44(*)

En droit français, le code monétaire et financier a son article L.211-1 catégorise les instruments financiers en deux; les instruments financiers au comptant, appelés aussi des titres financiers et les instruments financiers à terme^45(*)parmi lesquels on trouve notamment les instruments financiers dérivés

1. Les instruments au comptant

Sur un marché au comptant, le vendeur a donc l'obligation de posséder au jour fixé pour le règlement, les actifs nécessaires au règlement des ordres passés pour que la transaction s'effectue. Il a également la possibilité d'emprunter ces actifs, par exemple par le biais d'un emprunt de titres ou d'une pension livrée dans l'hypothèse où il ne détiendrait pas les actifs en portefeuille (on parlera alors d'une vente à découvert^46(*) pour désigner la transaction initiale). La pension livrée permet en effet également, dans ce cas de figure, de recevoir des titres contre une remise d'espèces, lesdits titres devant faire l'objet d'une restitution à l'échéance.

Deux types de titres financiers fondamentaux permettent aux entreprises ou aux États de lever des fonds sur les marchés financiers : les actions (titres de capital) et les obligations (titres de créance).

Une action^47(*) est un titre de propriété représentant une fraction des capitaux propres d'une société. La détention d'une action peut ouvrir divers droits tels que :

· Dividendes annuels selon la politique de distribution de l'entreprise ;

· Droit de vote éventuel ;

· Droit préférentiel de souscription en cas d'augmentation de capital pour éviter la dilution des droits de votes de l'actionnaire.

Cette valeur mobilière peut être :

·
· non cotée, dans l'hypothèse où l'entreprise place ses actions directement auprès d'investisseurs qui ont apporté les fonds en contrepartie ;

· Cotée en Bourse dès lors qu'il y a un appel public à l'épargne.

Une obligation représente un titre de créance sur l'émetteur (entreprise, État), dont le montant nominal (valeur faciale) est remboursé par celui-ci à l'échéance. Elle est assortie d'un taux de rémunération et d'une durée déterminée à l'émission^48(*). Les obligations se distinguent en fonction de leur taux, des modalités d'émission et d'amortissement, du mode de paiement du coupon (intérêts) et de la signature de l'émetteur. On peut noter quelques variantes:

· Obligations convertibles : celles-ci peuvent être converties en actions à tout moment ou à des périodes prédéterminées (selon les termes prévus au contrat d'émission) ;

· Obligations remboursables en titres : le remboursement de ces obligations ne se fait pas en numéraire mais en actions ou autres titres financiers.

Outre ce distinguo d'obligations, d'autres titres financiers plus spécifiques sont également échangés sur les marchés, à savoir :

Les titres de créances négociables sont des instruments financiers à court ou moyen terme négociés sur le marché monétaire. Les titres de créances négociables sont des valeurs mobilières, dont la forme juridique est appliquée à une catégorie de moyens de paiement, les billets à ordre ^49(*). Faisant suite à un avis de la Banque centrale européenne en date du 30 mars 2016^50(*), la réforme du marché des titres de créances négociables a été effective en droit français par un arrêté du 30 mai 2016^51(*).

Parmi les titres de créances négociables, on distingue :

ü Les bons du Trésor^52(*) ;

ü Les titres négociables à court terme, fusion des billets de trésorerie, émis par les entreprises, et des certificats de dépôt, qui sont les titres de créances négociables émis par les établissements de crédit. La nouvelle appellation commerciale retenue par la Place de Paris est la suivante : «Negotiable European Commercial Paper^53(*) »;

ü Les titres négociables à moyen terme, anciennement bons à moyen terme négociables.

Les actions et parts d'organismes de placement collectif (OPC) et de fonds communs de créances (FCC) sont également des titres financiers.

Les OPC^54(*) sont des véhicules financiers qui permettent la collecte et le placement de l'épargne. Ils donnent à leurs souscripteurs la possibilité d'investir sur des marchés financiers auxquels ces investisseurs n'auraient que difficilement accès autrement (marchés financiers et monétaires étrangers, actions non cotées, etc.). L'activité principale des OPC consiste à collecter des fonds en émettant des titres financiers auprès de divers agents (particuliers, entreprises, etc.) en vue d'acquérir des actifs financiers^55(*). Prenant en considération le nécessaire arbitrage entre le profil de risque recherché et l'espérance de rendement, les OPC émettent des parts qui peuvent soit être dédiées à une classe d'instruments, soit au contraire assembler des classes d'actions et des obligations, ainsi que des obligations convertibles ou encore des fonds^56(*).

2. Les instruments dérivés^57(*)

Un instrument dérivé (ou produit dérivé) est un instrument ou un contrat entre deux contreparties, dont la valeur est liée (dérivée) aux caractéristiques d'un actif ou élément sous-jacent (action, taux d'intérêt, matière première). Ces instruments permettent de transférer un risque lié à l'actif sous-jacent d'un agent économique à un autre. Les produits dérivés constituent une famille à la fois vaste et hétérogène, ils peuvent prendre des formes simples ou plus complexes. Ils peuvent être négociés soit sur des marchés organisés quand ils sont suffisamment standardisés, soit de gré à gré pour répondre à des besoins spécifiques aux deux contreparties en présence. Les instruments dérivés sont apparus au XIX^è siècle aux États-Unis, dans la région de Chicago. Ces premiers instruments furent en effet les dérivés sur produits agricoles, négociés sur le marché de Chicago (Chicago Board of Trade - CBOT)^58(*). Ils ont joué un rôle très important pour permettre aux producteurs de se couvrir contre l'évolution des prix des produits agricoles en vendant, de manière ferme et à terme leur production, à un prix connu d'avance. Si nous prenons l'exemple d'un producteur de blé, celui-ci est confronté à deux contraintes : « déterminer le prix auquel il pourra vendre sa récolte et s'assurer de la vente de sa récolte. L'existence des marchés d'instruments dérivés lui permet donc de vendre à terme sa récolte et de s'assurer de cette vente à terme à un prix fixé à l'avance. »^59(*)

Les instruments dérivés offrent ainsi des capacités de protections financières aux agents économiques qui les achètent et ont en conséquence des effets bénéfiques pour les marchés financiers, même si la crise financière de 2007 a mis en évidence les risques systémiques qu'ils peuvent engendrer ou aggraver ^60(*). En effet, même si ces instruments ont un effet stabilisateur pour certains acteurs dans certaines circonstances, dans la mesure où ils permettent d'atténuer les risques et de se couvrir face à l'incertitude, la possibilité de les utiliser à des fins spéculatives de la part d'autres acteurs augmente les comportements à risque notamment de la part des vendeurs ou des acheteurs « à découvert ».^61(*)

a. Les différents instruments financiers dérivés

Nous distinguons, trois principaux types d'instruments financiers dérivés dont les contrats à terme, les options et les swaps.

Un contrat à terme consiste en un accord d'acheter ou de vendre un actif à une date future et à un prix fixé à l'avance dans le contrat. On parle de forwards pour des contrats à terme non standardisés, négociés de gré à gré (over-the-counter ou OTC). Contrairement aux forwards, les futures sont des contrats à terme ayant des montants et des dates d'échéances standardisés, et sont négociés sur des marchés organisés. ^62(*)

Les options négociables^63(*) sont des contrats qui donnent le droit (et non l'obligation) à leur détenteur d'acheter (on parle alors de call)^64(*) ou de vendre un actif sous-jacent à un prix fixé à l'avance (prix d'exercice ou strike) quel que soit le prix du marché à l'échéance. Le prix d'une option (appelé aussi la prime, premium) représente le coût fixe que l'acheteur paye en contrepartie de cette flexibilité. Les options se négocient soit de gré à gré, soit sur des marchés organisés. Le Chicago Board Options Exchange, créé en 1973, a été le premier marché organisé d'options. L'exercice d'une option peut avoir lieu à une date d'échéance donnée (on parle alors d'options européennes), ou à n'importe quel moment dans la période précédent l'échéance (options américaines). Le fait qu'une option soit exercée ou non, dépend du rapport entre le prix du sous-jacent et le prix d'exercice :

ü Dans le cas d'un call (option d'achat) : l'option sera exercée par l'acheteur si le prix du sous-jacent est supérieur au prix d'exercice à l'échéance ;

ü Dans le cas d'un put : l'option sera exercée si le prix du sous-jacent est inférieur au prix d'exercice.

Un swap est un contrat d'échange temporaire de flux financiers entre deux parties pendant une période donnée et définie à l'avance. Typiquement, le calcul des flux financiers^65(*) repose sur la valeur future d'un taux d'intérêt, d'un taux de change ou d'une autre variable de marché.^66(*) Les swaps les plus courants sont :

ü Le swap de taux d'intérêt, qui permet « d'échanger » un taux variable contre un taux fixe ;

ü Le swap de taux en devises, entre taux d'intérêts libellés dans différentes devises (« cross-currency swap » en anglais)^67(*) ;

ü Le swap de crédit (crédit default swapou CDS) qui permet d'acheter une protection (assurance) contre le risque de crédit d'un émetteur d'obligations, en échange de paiements réguliers périodiques, les primes ;

ü Le swap de matières premières, qui permet d'échange un prix fixe contre un prix variable sur des contrats portant sur des matières premières

* ⁴² LUABA NKUNA Dieudonné, op, cit p.201

* ⁴³ L'ordonnance n°2009-15 du 8 janvier 2009 relative aux instruments financiers, journal officiel de la république de France, n°0007, sur legifrance.gouv.fr

* ⁴⁴ https://publications.banque-frace.fr SA, Chapitre 5 instruments financiers, marchés financiers et infrastructures des marches financiers,14 décembre 2018, consulté le 12/01/2022 à 11h05

* ⁴⁵ De manière générale. Un instrument financier à terme est un contrat qui engage à vendre ou à acheter des valeurs spécifiques, a une date précise et a un prix déjà fixé. Il peut porter sur le titre lui-même, ou sur un instrument dérivé lié à ce titre

* ⁴⁶ BONNEAU THIERRY et DRUMMOND France, Droit des marchés financiers, 3^ème édition, economica, 2010, pp118-122 cité par NYEMBO TAMPAKANYA, op, cit.74

* ⁴⁷ LUBANGA TAYLOR, Précis de droit de droit financier et bancaire : à la recherche d'un cadre institutionnel et juridique d'une effective marchéisation financière en RDC, éditions Droit des sociétés « DES », Kinshasa, avril 2015, p.101

* ⁴⁸ NYEMBO TAMPAKANYA, Droit financier : le droit des marchés financiers en république démocratique du Congo, op, cit, p.74

* ⁴⁹ LUBANGA TAYLOR, op.cit., p.105

* ⁵⁰ https://www.ecb.europa.eu/ecb/legal/pdf/en_con_2016_20_f_sign.pdf (consulté le 30/12/2021 à 16h04)

* ⁵¹ https://www.legifrance.gouv.fr/ (consulté le 30/12/2021 à 16h04)

* ⁵² NYEMBO TAMPAKANYA, Droit financier : le droit des marchés financiers en république démocratique du Congo, op.cit., p.72

* ⁵³Http://www.lefigaro.fr, « La place de Paris se sent pousser des ailes » interview avec le président français Macron du 29/06/2021(en ligne) consulté le 11/01/2022 à 16h09

* ⁵⁴ https// www.autorités-valeurs-mobilieres.ca, AUTORITE CANADIENNES EN VALEURS MOBILIERES, Comprendre les organismes de placement collectif, aout 2019, Ottawa, pp.3-18 sur consulté le 10/01/2022

* ⁵⁵ LUBANGA TAYLOR, op.cit., p.109

* ⁵⁶ Idem

* ⁵⁷ BAKANDEJA wa MPUNGU, Manuel de droit financier. Le droit du financement des investissements et des activités économiques à l'ère de la globalisation financière des marchés, Ed. ORDSE, Kinshasa, 2003.p.26

* ⁵⁸ Https//:fr.m.wikipedia.org, ALAIN FAUJAS, « Les bulles spéculatives menacent à nouveau », le monde, octobre 2010 sur consulté le 10/01/2022 à 12h14

* ⁵⁹ https//:fr.m.wikipedia.org, VIRGINIE ROBERT, « Les produits dérivés, première étape de la réforme des services financiers », les échos, mai 2009, p.45 consulté le 10/01/2022 à 12h28

* ⁶⁰ L'utilisation de produits dérivés complexes tels que les CDS (credit Default Swaps) a été notamment mise en exergue lors de la crise de 2007-2008

* ⁶¹ ALAIN FAUJAS, op, cit.

* ⁶² LUBANGA TAYLOR, op, cit., p.114

* ⁶³ https://www.cboe.com, Les options négociables, consulté le 10/01/2022

* ⁶⁴ LUBANGA TAYLOR, op, cit., p.115

* ⁶⁵ JOHN KIFF, URI RON et SHAFIQ EBRAHIM, « L'utilisation des swaps de taux d'intérêt et des swaps de devises par le gouvernement fédéral », revue de la banque de canada, hiver 2000-2001, pp.1-14

* ⁶⁶ https://fr.m.wikipedia.org, Swaps (finance), consulté le 10/01/2022

* ⁶⁷ LUBANGA TAYLOR, op, cit., p.114