Chapitre 2 : La liberté contractuelle dans la
constitution du contrat de sûreté
La forme constitutive du contrat de sûreté n'est
pas prévue expressément par le législateur et bien que le
principe soit celui de la liberté de choix entre la forme (écrite
ou orale) en matière contractuelle ; on voit cependant un regain
d'intérêt pour l'écrit. Ainsi, on voit dans les
dispositions de l'AUS l'amorce timide du principe du consensualisme (section 1)
qui est renforcé par un formalisme assez exigeant (section 2).
Section 1 : L'amorce timide du principe du
consensualisme
D'emblée, le caractère timide du consensualisme
consacré par le législateur communautaire se justifie par le fait
que les sûretés étant des garanties assez graves à
mettre en oeuvre on ne peut pas laissez la conclusion de ces contrats
limitée à la seule parole donnée voilà pourquoi ce
consensualisme est couplé d'une exigence d'un formalisme fort de
protection. Ainsi donc, avant de voir l'application même du
consensualisme en droit des sûretés (sous-section 2) il nous
parait judicieux de faire un détour par le régime
général des contrats pour analyser la notion même de
consensualisme ainsi que ses implications (sous-section 1).
Sous-section 1 : La notion de consensualisme et ses
implications
L'accent sera mis dans cette partie de prime abord sur les
fondements de la notion de consensualisme qui est principe cardinal en droit
des contrats (paragraphe 1) et dans une seconde approche sur les implications
de ce principe dans le régime général des contrats
(paragraphe 2).
Paragraphe 1 : Les fondements de la notion de
consensualisme
Le principe du consensualisme est un principe droit issu de
l'autonomie de la volonté tout comme le principe de la liberté
contractuelle. Il suppose que le contrat soit formé dès la
rencontre des volontés des parties : « le contrat se forme
dès la rencontre de l'offre et de l'acceptation »47.
En effet, le principe du consensualisme, principe directeur du
droit des contrats, trouve ses fondements dans la théorie dit de
l'autonomie de la volonté 48 et érige le consentement
des parties au rang de condition sine qua non dans la formation d'un
contrat.
47 Art. 1113 c.civ. - Le contrat est
formé par la rencontre d'une offre et d'une acceptation par lesquelles
les parties manifestent leur volonté de s'engager
48 La théorie de l'autonomie de la volonté
est une théorie juridique qui érige la
volonté en source créatrice de droit et
d'obligation.
MAVY CHRISTOPHE LEONEL. A 23
Ce principe a d'abord été
développé par l'église catholique avant de s'imposer en
droit français. Loysel exprimait déjà : « on lit les
boeufs par les cornes et les hommes par leurs paroles ». En règle
générale, la formation du contrat repose sur le simple accord des
parties, elle n'est soumise à aucune condition de forme. L'accord de
volonté des parties suffit à faire un contrat ; le consentement
des parties est donc mis en avant et devient une condition substantielle dans
la formation du contrat.
Toutefois, ce consentement qui entérine la
volonté des parties de s'engager doit être exprimer de
manière expresse de tel sorte qu'il n'y ait pas d'ambiguïté,
ce qui veut dire que ce consentement doit être intègre et exempt
de tout vice d'autant plus qu'un consentement donné à la suite
d'une erreur, d'un dol ou d'une violence ne peut découler qu'à
l'annulation pure et simple du contrat. Ainsi donc, le principe du
consensualisme tel que présenté plus haut emporte des
conséquences assez notables en droit commun des contrats.
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