Paragraphe 2 : Les sûretés réelles
immobilières
L'AUS institue une seule catégorie de
sûreté immobilière à savoir
l'hypothèque46. Elle est définie à l'article
190 de l'AUS comme « l'affectation d'un immeuble déterminé
ou déterminable appartenant au constituant en garantie d'une ou de
plusieurs créances, présentes ou futures à condition
qu'elles soient déterminées ou déterminables ». C'est
une sûreté immobilière qui porte sur un immeuble ou
généralement sur un droit immobilier et qui confère
à son titulaire un droit de suite et un droit de
préférence. Elle n'emporte pas la dépossession
immédiate du propriétaire contrairement à
l'antichrèse qui est une autre sûreté réelle
immobilière emportant dépossession du débiteur.
L'hypothèque est une garantie très utilisée
pour plusieurs raisons :
· Le constituant en premier lieu y trouve avantage : il
conserve l'utilité et la maîtrise totale de l'immeuble puisque
cette garantie n'emporte pas dépossession. La seule limite à sa
liberté est d'éviter de diminuer la valeur de l'immeuble.
L'absence de dépossession
46 Articles 190 à 223 de l'AUS
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a pour avantage qu'il peut obtenir plusieurs crédits
dans la limite de la valeur totale du bien ;
· Les tiers et les autres créanciers trouvent
également avantage à l'hypothèque : ils en sont
informés par la publicité qui en est faite ;
· Le classement entre les créanciers
hypothécaires est simple, puisqu'il repose sur l'ancienneté par
rapport à la date d'inscription ;
· Enfin, le créancier bénéficiaire
trouve avantage à l'hypothèque car elle lui confère un
droit de préférence bien classé, il vient en
troisième position dans l'ordre en cas de vente de l'immeuble.
L'Acte Uniforme portant organisation des sûretés
constitue le texte de base en matière de réglementation de
l'hypothèque. Mais ce texte doit être complété sur
certains points par les lois nationales qui organisent la publicité
foncière. En plus, il faut y ajouter les dispositions relatives à
la saisie immobilière contenues dans l'AUPSRVE et les dispositions en
matière de procédures collectives contenues dans l'AUPCAP (par
exemple pour ce qui est de la constitution d'une hypothèque après
l'ouverture d'une procédure collective ou du sort réservé
au créancier bénéficiaire d'une hypothèque en cas
d'ouverture d'une procédure de radiation. L'hypothèque est un
contrat conclu entre le créancier qui bénéficie de la
sûreté et le constituant qui la concède sur un ou plusieurs
de ses immeubles. Il peut s'agir du débiteur ou d'un tiers. On parle,
dans ce dernier cas, de caution réelle et plus précisément
de caution hypothécaire dont le régime emprunte aussi bien
à celui du cautionnement qu'à celui de l'hypothèque.
L'hypothèque est constituée pour garantir une
créance. La créance garantie est le plus souvent une
créance présente c'est-à-dire concomitante à la
constitution de l'hypothèque. Il peut également s'agir d'une
créance future (art. 190) ou d'une créance antérieure.
Mais, dans cette dernière hypothèse, la constitution de
l'hypothèque peut donner lieu à quelques difficultés si le
débiteur fait l'objet d'une procédure collective. Il
résulte de l'article 68 de l'AUPCAP que l'hypothèque consentie
par le débiteur pour dette antérieure est déclarée
inopposable lorsqu'elle l'a été pendant la période
suspecte.
Ceci étant, la liberté contractuelle est aussi
présente dans les sûretés personnelles que dans les
sûretés. Cependant, cette liberté se trouve aussi dans le
choix de la forme constitutive du contrat de sûreté.
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