Sous-section 2 : Les sûretés réelles
conventionnelles régies par l'AUS
On peut classer les sûretés réelles en
sûretés légales, qui sont confiées au
créancier par le législateur ; sous cette acception on distingue,
les privilèges, le droit de rétention etc. Qui sont des
sûretés mobilières dont l'assiette est un bien meuble et
les sûretés mobilières qui sont composé
principalement des hypothèques légales.
On distingue également les sûretés
réelles conventionnelles (qui feront l'objet de notre étude) qui
sont des sûretés qui naissent de la volonté des parties
composées du gage et des nantissements qui sont des sûretés
mobilières (paragraphe 1) ainsi que des hypothèques
conventionnelles qui sont des sûretés immobilières dont
l'assiette est un immeuble (paragraphe 2).
Paragraphe 1 : Les sûretés réelles
mobilières
Les sûretés réelles mobilières
d'origine conventionnelle sont principalement le gage et le nantissement.
1-le gage : Le gage est le contrat par lequel
le constituant (débiteur ou tiers) accorde à un créancier
le droit de se faire payer par préférence sur un bien meuble
corporel ou un ensemble de biens meubles corporels, présents ou futurs
42. Le gage s'oppose au nantissement qui est l'affectation d'un bien
meuble incorporel ou d'un ensemble de biens meubles incorporels,
40 Art 520 : « Les récoltes pendantes par les racines
et les fruits des arbres non encore recueillis sont pareillement immeubles.
Dès que les grains sont coupés et les fruits
détachés, quoique non enlevés, ils sont meubles. Si une
partie seulement de la récolte est coupée, cette partie seule est
meuble. »
Art 521 : « Les coupes ordinaires des bois taillis ou de
futaies mises en coupes réglées ne deviennent meubles qu'au fur
et à mesure que les arbres sont abattus »
41 Op cité page 19
42 Article 92 AUS
MAVY CHRISTOPHE LEONEL. A 19
présents ou futurs, en garantie d'une ou plusieurs
créances, présentes ou futures, à condition que celles-ci
soient déterminées ou déterminables43. Le gage
est une sûreté conventionnelle. Et en tant que contrat, il est
soumis au droit commun des contrats. Selon l'art.96 de l'AUS, à peine de
nullité, le contrat de gage doit être constaté dans un
écrit contenant la désignation de la dette garantie, la
quantité des biens donnés en gage ainsi que leur espèce ou
leur nature. Aux termes de l'article 93, le gage peut être
constitué en garantie d'une ou de plusieurs créances peu importe
qu'elles soient présentes ou futures. La garantie de créances
futures est une innovation introduite dans l'AUS. La seule limite à la
garantie des créances futures est qu'elles soient
déterminées ou déterminables. La créance peut
exister à l'égard du constituant ou d'un tiers dont le
constituant se porte caution réelle
Concernant le bien objet du contrat de gage, il faut
préciser qu'il doit appartenir au débiteur sous réserve de
quelques exceptions44. Le gage implique également une
dépossession du débiteur de son bien. Enfin, pour être
opposable aux tiers, le gage doit être inscrit au RCCM.45
En effet, l'efficacité du gage se trouve dans la remise
de la chose gagée entre les mains du créancier. La
conséquence en est que le créancier peut vendre la chose s'il n'a
pas été intégralement payé en principal,
intérêts et frais compris.
2-le nantissement : L'article 125 de l'AUS
définit le nantissement comme « l'affectation d'un meuble
incorporel ou d'un ensemble de meubles incorporels présents ou futurs
à la garantie d'une ou plusieurs créances présentes ou
futures à condition que celles-ci soient déterminées ou
déterminables ». Le nantissement est donc une sûreté
mobilière incorporelle contrairement au gage qui est une
sûreté mobilière corporelle. Il peut être
constitué soit conventionnellement, soit judiciairement.
Le législateur n'a pas organisé un régime
général du nantissement. L'article 126 énumère
plutôt les différents biens pouvant faire l'objet de nantissement
à savoir les créances, le compte bancaire, les droits
d'associés et valeurs mobilières, les comptes de titres
financiers, les droits de propriété intellectuelle et le fonds de
commerce. Cette énumération n'est toutefois faite qu'à
titre indicatif ce qui signifie que d'autres biens pourraient également
faire l'objet de nantissement.
43 Tout bien mobilier corporel, pourvu qu'il soit dans le
commerce, qu'il ne soit pas inaliénable et indisponible peut être
donné en gage. Le bien peut être présent ou futur. Lorsque
le gage porte sur des biens présents, ces biens doivent appartenir au
constituant.
44 Article 262 du COCC sur l'acquéreur de bonne foi d'une
chose volée
45 Art.97.- Le contrat de gage est opposable aux tiers, soit
par l'inscription au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier, soit
par la remise du bien gagé entre les mains du créancier gagiste
ou d'un tiers convenu entre les parties.
MAVY CHRISTOPHE LEONEL. A 20
L'AUS organise un régime de droit commun du
nantissement de créances. Mais, il est apparu que le nantissement de
compte bancaire n'est qu'un dérivé du nantissement de
créance puisque l'article 136 dispose : « Le nantissement de compte
bancaire est un nantissement de créance ».
L'AUS dans sa version antérieure, organisait
déjà le nantissement des titres sociaux à travers le
nantissement des droits d'associés et valeurs mobilières. La
réforme intervenue y a ajouté le nantissement de comptes de
titres financiers. Bien qu'ils soient traités sous la même
section, ils relèvent de régimes relativement
différents.
Le nantissement de droits de propriété
intellectuelle est défini comme la convention par laquelle le
constituant affecte, en garantie d'une obligation, tout ou partie de ses droits
de propriété intellectuelle existants ou futurs.
Le nantissement peut être conventionnel ou judiciaire.
Le nantissement judiciaire ne présente pas de différences
notables avec le nantissement conventionnel pour ce qui est des
formalités et des effets, sauf qu'il comporte deux phases : une phase
provisoire qui après l'autorisation judiciaire d'inscription donne lieu
à l'inscription provisoire et une phase définitive qui aboutit
à l'inscription définitive de la sûreté après
la décision judiciaire de validité passée en force de
chose jugée. Il suit quasiment le même régime que
l'hypothèque judiciaire.
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