Paragraphe 2 : La mise en oeuvre de la substitution de
sûreté
Il faut faire une différence fondamentale dans la
mesure où en ce qui concerne la mise en oeuvre effective de cette
substitution, la situation diffère au fond selon qu'on soit dans la
substitution de la nature de la sûreté ou dans la substitution du
bien (pour les sûretés réelles) ou de la personne (pour les
sûretés personnelles) objet de la sûreté.
En effet, si le débiteur ne peut pas trouver une
caution (parce qu'il est tenu d'en fournir une) ou si celle choisie
initialement devient insolvable, la loi et plus exactement les articles 15 al
473 et 1674 de l'AUS donne la possibilité au débiteur
d'abord de fournir une autre caution solvable ou en tenant compte de la
composition de son patrimoine de donner une sûreté réelle
de substitution. Il y'a ici la possibilité d'une double substitution ;
d'abord celle de la caution initiale par une caution nouvelle plus solvable et
ensuite par le changement total de la nature même de la
sûreté qui ne sera plus une sûreté personnelle
(cautionnement à la base) mais une sûreté réelle de
substitution (gage, hypothèque, nantissement et c.) l'exception à
cette règle est
73 Le débiteur qui ne peut trouver une caution pourra la
remplacer par toute sûreté réelle donnant les mêmes
garanties au créancier.
74 Lorsque la caution reçue par le créancier,
volontairement ou en justice, est devenue ensuite insolvable, le
débiteur doit en fournir une autre ou fournir une sûreté
réelle donnant les mêmes garanties au créancier.
Cette règle ne reçoit exception que lorsque le
créancier a subordonné son consentement au contrat principal
à l'engagement, à son égard, d'une caution
nommément désignée
MAVY CHRISTOPHE LEONEL. A 48
Posé à l'alinéa 2 de l'article 16
lorsqu'au moment de la conclusion du contrat principal, le créancier a
subordonné son consentement à l'engagement d'une caution choisi
intuitu personae.75
Par ailleurs, il n'en demeure pas moins vrai que lorsque l'on
analyse l'alinéa 4 de l'article 15 stricto sensu, il est certain
qu'aucune sûreté réelle ne peut rivaliser avec un
cautionnement qui donne en passant un droit de gage général sur
le patrimoine de la caution. En fait ce que le législateur communautaire
entend par là c'est de donner la possibilité au débiteur
d'offrir à la place d'une caution, une sûreté réelle
susceptible de garantir le paiement de sa dette et rencontrant l'agreement du
créancier76.
Cela va de même lorsque le débiteur veut
soustraire la chose gagée par le créancier à son emprise
ou encore lorsque la valeur du bien c'est amoindri. Cette possibilité
offerte aux parties est consacrée de manière expresse par
l'article 9477 de l'AUS (l'ancien article 46) concernant le gage.
Cependant rien n'empêche les parties d'étendre
cette possibilité de substitution aux autres sûretés :
remplacement d'un nantissement par un gage et inversement ; remplacement d'une
hypothèque par un nantissement et inversement.
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