Chapitre 2 : La survie de la liberté
contractuelle dans l'exécution des sûretés
La liberté contractuelle survie dans l'exécution
du contrat de sûreté. Et cette survie se justifie par le fait
qu'il est donné aux parties la possibilité de convenir d'un
changement de sûreté en substituant la sûreté
initiale par une autre, nouvelle (section 1) mais aussi par le pouvoir de
rétractation accordé au créancier qui peut renoncer
à l'exercice de son droit (section 2)
Section 1 : La substitution de la sûreté
initiale
La substitution d'une sûreté par une autre permet
de conserver la garantie donnée à l'origine. Cependant cette
substitution obéit à certaines modalités (sous-section 1)
et emporte un certain nombre de conséquences (sous-section 2).
Sous-section 1 : Les modalités de substitution de la
sûreté initiale
La substitution de sûreté est une
opération juridique qui permet au débiteur de remplacer la
sûreté pesant initialement sur ses biens par une autre. La mise en
oeuvre de cette substitution (paragraphe 2) doit répondre au
préalable à un impératif important : le consentement des
deux parties (paragraphe1)
Paragraphe 1 : La nécessité d'un accord
mutuel entre les parties
« Ce que la volonté commune a fait, seule la
volonté commune peut le défaire »
Voici un adage qui trouve tout son sens dans
l'exécution des sûretés conventionnelles. En effet,
étant la résultante d'un accord librement donné par les
parties, les sûretés contractuelles ne peuvent connaitre de
modification que d'un commun d'accord entre ces parties contractantes. Et cette
logique est également de mise lorsque l'on est en présence d'une
opération de substitution de sûreté et notamment lorsque le
débiteur veut lever une sûreté qui pesait initialement sur
ses biens au moment de la conclusion du contrat avec pour but de la reporter
sur d'autres biens. Il se trouve cependant que cette opération de
remplacement ne peut aboutir que lorsqu'elle rencontre l'approbation de l'autre
partie au contrat de sûreté. C'est-à-dire le
créancier qui doit donner son avis favorable.
La commune volonté est alors nécessaire pour la
mise en oeuvre d'une telle action d'autant plus que c'est d'un commun accord
que la sûreté a été constituée ; il serait
donc mal vu de la part du débiteur d'exercer une action
unilatérale qui irait dans le sens d'aboutir à une modification
du contrat de sûreté. Cette tendance est d'ailleurs proscrite
d'abord par le régime général des contrats notamment
l'article 97 du COCC en ces terme : « le contrat ne peut être
modifié que du consentement mutuel des parties ou pour des causes que la
loi autorise » , ensuite par l'AUS
MAVY CHRISTOPHE LEONEL. A 47
si l'on part du point de vue selon lequel les
sûretés prévues par le législateur OHADA ont souvent
pour origine un contrat , il serait donc mauvais pour un débiteur qui
veut par exemple décharger une personne de sa qualité de caution
en fournissant une caution nouvelle sans en aviser son créancier. Ou
encore pour ce débiteur qui voudrait remplacer le bien, objet du gage
par un autre bien sans en référer au créancier.
Cette attitude déraisonnée et irresponsable du
débiteur lui serait en tout point de vue préjudiciable. Et
justement , le principe de la liberté contractuelle trouve tout son sens
ici dans la mesure où au nom de cette liberté contractuelle , le
débiteur et son créancier ont la possibilité d'entrer en
pourparlers à n'importe quel moment pour discuter du sort à
donner à leur sûreté et trouver un arrangement qui
conviendrait aux deux parties, leurs relations n'en seraient que plus
renforcée dans la mesure où il y'aurait une transparence et un
devoir de loyauté qui serait mis en exergue dans leurs rapports : ce que
la volonté commune a fait, seule la volonté commune peut le
défaire , ou même le modifier dira-t-on car c'est bien de ca dont
il d'agit ici ; de la modification du contrat de sûreté.
| 
