Section 2 : La nécessité d'un formalisme
contractuel
Le formalisme apparait dans les sûretés
conventionnelles comme une nécessité dans la mesure où ces
sûretés nées de la volonté des parties
entériné par leur consentement ont besoin d'être reconnues
et doivent s'opposer également aux tiers pour éviter certains
désagréments dans leur exécution. Pour ce faire, ces
sûretés doivent être constatées notamment avec
l'établissement d'un écrit qui apparait comme une exigence
(sous-section 1) mais également par l'inscription de certaines d'entre
elles au RCCM (sous-section 2)
Sous-section 1 : L'exigence d'un écrit
Bien que le principe soit celui de la liberté de choix
de la forme (écrite ou orale) en matière contractuelle, en droit
des sûretés, l'écrit s'impose au moins pour 3 raisons :
-l'écrit est le seul moyen de recueillir le
consentement express des parties c'est-à-dire celui du débiteur
ou de son garant de constituer la sûreté ;
- seul l'écrit permet la publicité de la
sûreté pour la rendre opposable aux tiers qui vont devoir en
souffrir ;
-il permet de qualifier très exactement la
sûreté choisie par les parties, d'identifier la créance
garantie et le bien affecté en garantie.
51 Une décision de la cour de cassation avait
annulé un cautionnement donné au profit d'une banque par deux
cultivateurs illettrés à qui on n'avait pas lu le contrat avant
leur signature et qui pensaient adhérer de ce fait à une
convention facilitant à autrui l'accès à un crédit
sans engager leurs patrimoines.
MAVY CHRISTOPHE LEONEL. A 27
Toutefois, l'AUS dans ses dispositions ne fait pas mention de
la nature exacte de cet écrit (paragraphe 1) et adopte une attitude
controversée quant au contenu de cet écrit (paragraphe 2)
Paragraphe 1 : Nature et domaine d'application de
l'écrit
En ce qui concerne la nature de l'écrit, l'AUS n'impose
pas une forme particulière et il est indifférent qu'il s'agisse
d'un acte authentique ou d'un acte sous seing privé. Le seul cas
où la loi communautaire impose une forme particulière
d'écrit c'est en matière d'hypothèque conventionnelle
notamment au terme de l'article 205 de l'AUS.52
Toutefois, l'exigence de cet écrit est autant valable
pour les sûretés personnelles que pour les sûretés
réelles. S'agissant des sûretés personnelles
(cautionnement, garantie autonome), l'écrit s'impose à elles dans
la mesure où ces contrats comme nous l'avons dit plus haut sont soumis
au principe de la preuve par écrit et qu'ils doivent comporter des
mentions obligatoires destinées à qualifier et à clarifier
l'engagement de la caution ou du garant ou du contre garant sous peine de
nullité. Cette exigence de l'écrit a pour but par ailleurs de
constater le consentement des parties, de les informer (surtout le
débiteur) de la nature de leurs engagements réciproques ainsi que
de la portée de ces engagements mais aussi renseigner les
créanciers de la caution, du garant et du contre garant.
Concernant les sûretés réelles,
l'écrit s'impose à elles d'autant plus qu'elles doivent
être opposables aux tiers et pour ce faire, ces sûretés
doivent faire l'objet d'une inscription au RCCM alors que tous nous savons que
l'inscription au RCCM ne peut se faire sans leur constatation par un
écrit.
On voit à cet effet que cet écrit est
posé comme une condition substantielle pour l'existence du contrat de
sûreté. En matière de gage par exemple, l'article 96 de
l'AUS53 pose de façon très claire cette exigence d'un
écrit lorsqu'il dispose : « sous peine de nullité, le
contrat de gage doit être constaté dans un écrit. » il
parait alors notable que l'écrit a une importance capitale dans la
constitution même du contrat de sûreté. Il revêt donc
un caractère déterminant dans l'existence même du contrat
et il s'impose aux parties comme un impératif à suivre sous peine
de voir leur engagement annulé.
52 Art.205.- L'hypothèque conventionnelle est
consentie, selon la loi nationale du lieu de situation de l'immeuble : par acte
authentique établi par le notaire territorialement compétent ou
l'autorité administrative ou judiciaire habilitée à faire
de tels actes ;
Ou par acte sous seing privé dressé suivant un
modèle agréé par la conservation de la
propriété foncière
53 Art.96.- A peine de nullité, le contrat de gage doit
être constaté dans un écrit contenant la désignation
de la dette garantie, la quantité des biens donnés en gage ainsi
que leur espèce ou leur nature.
Lorsque le gage porte sur un bien ou un ensemble de biens futurs,
le droit du créancier s'exerce sur le bien gagé aussitôt
que le constituant en acquiert la propriété, sauf convention
contraire.
MAVY CHRISTOPHE LEONEL. A 28
A l'instar du gage, le même sort est
réservé au nantissement. C'est l'article 127 de l'AUS qui pose
cette exigence et l'érige en condition obligatoire à respecter
« à peine de nullité ». En matière
d'hypothèque avec la consécration même de la nature de
l'écrit (acte sous seing privé et acte authentique), le
législateur OHADA pousse le bouchon plus loin. Ceci étant, les
règles relatives à l'écrit et à son domaine
d'application ainsi posées ; on peut se pose la question de savoir :
quel est peut-être le contenu de cet écrit ?
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