La liberté contractuelle dans les sûretés conventionnelles dans l'espace OHADA.

Partie I : La liberté contractuelle dans le choix des sûretés

La liberté contractuelle entant que principe directeur des sûretés conventionnelles suppose a priori que les parties ont la capacité de choisir non seulement le type de sûreté qu'elles souhaitent mettre en oeuvre (chapitre 1) mais aussi la forme contractuelle de cette sûreté (chapitre 2).

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Chapitre 1 : La liberté de choix du type de sûreté

Les sûretés conventionnelles doivent avant tout être considérées comme des contrats spéciaux et qui par conséquent devraient être régies par le principe de la liberté contractuelle. Cependant, si cette liberté est acquise de façon quasi-totale pour les sûretés personnelles (section 1), cela n'est pas le cas en revanche pour les sûretés réelles (section 2)

Section 1 : Une liberté totale en matière de sûretés personnelles

Les sûretés personnelles sont définies par les professeurs Philippe Malaurie et Laurent Aynès comme étant « celles dans lesquelles le créancier conjure le risque d'insolvabilité en le répartissant entre deux patrimoines lui permettant ainsi d'obtenir qu'un tiers s'engage aux côtés du débiteur, ce qui lui donne deux débiteurs au lieu d'un seul. » ¹⁴Il s'agit selon ces auteurs d'un droit de gage général dont dispose le créancier sur le patrimoine non plus d'un seul mais de plusieurs débiteurs.

Par ailleurs, selon l'AUS : « les sûretés personnelles au sens du présent acte uniforme, consistent en l'engagement d'une personne de répondre de l'obligation du débiteur principal en cas de défaillance de celui-ci ou à première demande du bénéficiaire de la garantie »¹⁵. On lit à travers cette définition proposée par le législateur OHADA une consécration implicite du principe de la liberté contractuelle d'autant plus que l'AUS donne la possibilité aux parties de choisir des sûretés personnelles autres que celles consacrées expressément par lui. Il en découle de là donc que les sûretés personnelles sont essentiellement dominées par le principe de la liberté contractuelle (sous-section 1) mêmes si le législateur communautaire n'en a consacré que deux variantes (sous-section 2).

14 MALAURIE (Ph.) et AYNÈS (L.), Droit civil les sûretés la publicité foncière, 8^ème éd., Cujas, 1997

15 Article 4 alinéa 1 de l'AUS

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Sous-section 1 : L'affirmation implicite du principe de la liberté contractuelle

Le principe de la liberté contractuelle est déduit de la définition légale des sûretés personnelles qui donne non seulement la possibilité aux parties de choisir les sûretés personnelles qui y sont consacrées mais il leur est également reconnu un pouvoir créateur d'autres sûretés personnelles en dehors de celles régies par l'AUS (paragraphe 1). Seulement l'existence de ce pouvoir créateur de suretés personnelles n'est pas sans conséquences dans l'espace OHADA (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : La déduction du principe de la définition légale des sûretés

Le principe de la liberté contractuelle qui domine les sûretés personnelles est mentionné de manière implicite à travers les dispositions de l'article 4 al 2 ainsi libellé :« Les sûretés personnelles, au sens du présent Acte uniforme, consistent en l'engagement d'une personne de répondre de l'obligation du débiteur principal en cas de défaillance de celui-ci ou à première demande du bénéficiaire de la garantie. ».

On sent d'entrée de jeu à travers la lecture de cet article que le législateur communautaire a voulu laisser un large pouvoir d'appréciation aux parties dans le choix de la sûreté qui les liera. Cette position se trouve encore plus confortée lorsqu'on analyse l'article 12¹⁶ qui prévoit plus exactement les sûretés personnelles qui sont organisées par l'AUS. En fait ce qui est plus intéressant et assez notable ici c'est cette espèce de laisser aller pour ne pas dire liberté et la souplesse avec lesquelles le législateur formule cet article ; il y'a là une volonté avérée de ce dernier de donner le choix aux parties de trouver dans ces deux sûretés laquelle conviendrait le mieux pour la satisfaction de leurs intérêts mais pas seulement car il laisse une ouverture comme pour dire aux parties qu'elles pourraient voir ailleurs si les sûretés personnelles citées ici ne leurs conviennent pas.

L'utilisation des expressions : « au sens du présent acte uniforme » dans la formulation notamment de l'article 4 al 1 et : « régies par le présent acte uniforme » dans la formulation de l'article 12 laisse vraisemblablement croire qu'en faisant une interprétation a contrario on pourrait être tenté de se dire qu'en dehors des sûretés régies par l'acte uniforme les parties ont la possibilité d'en créer ou d'en choisir d'autres. Les parties à une opération de crédit seraient donc à ce titre libre d'imaginer, de créer, et de constituer les sûretés personnelles de leur choix. Il n'y a pas en la matière de numerus clausus. On sent de par ces mots une affirmation bien

16 Les sûretés personnelles régies par le présent Acte uniforme sont le cautionnement et la garantie autonome.

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qu'implicite mais réelle du principe de la liberté contractuelle prévue par le c.civ en son article 1134¹⁷ ancien devenu le nouvel article 1102¹⁸. Cette définition qui semble apparemment anodine est pourtant lourde de conséquence. En effet, l'al 1 de l'article 4 ainsi que l'article 12 de l'AUS donne une liberté aux parties en leur concédant un pouvoir de création des sûretés personnelles.

Par ailleurs, les sûretés personnelles prévues par l'AUS sont des contrats et entant que tel elles doivent être soumises au principe de l'autonomie de la volonté d'où procède la liberté contractuelle. Ce qui implique donc en matière de sûreté un libre pouvoir d'appréciation d'abord dans le choix du type de sûreté que les parties souhaiteraient mettre en oeuvre mais aussi les modalités d'exécution de cette sûreté.

Ainsi les parties ont une totale liberté de choisir la sûreté personnelle qui leur convient le mieux ; elles peuvent choisir entre le cautionnement et la garantie autonome. Tout dépend de la vigueur de la garantie qu'elles souhaitent mettre en oeuvre. Lorsqu'elles optent par exemple pour le cautionnement, elles peuvent l'assortir des modalités que la loi met à leur disposition : cautionnement simple ou solidaire, certification de caution, caution réelle ...

Enfin, la liberté contractuelle se manifeste largement en matière de garanties autonomes par la création d'une gamme très étendue de telles sûretés¹⁹(ducroire, crédit documentaire, lettre de crédit, standby et c).