Sommaire

Dédicace I

Remerciements II

Sigles et abréviations III

Avant-propos IV

Sommaire VI

Epigraphe VII

Introduction générale 1

Partie I : La liberté contractuelle dans le choix des sûretés 6

Chapitre 1 : La liberté de choix du type de sûreté 7

Section 1 : Une liberté totale en matière de sûretés personnelles 7

Section 2 : Une liberté limitée en matière de sûretés réelles 16

Chapitre 2 : La liberté contractuelle dans la constitution du contrat de sûreté 23

Section 1 : L'amorce timide du principe du consensualisme 23

Section 2 : La nécessité d'un formalisme contractuel 27

Conclusion partielle 33

Partie II : La liberté contractuelle dans l'exécution des sûretés 34

Chapitre 1 : La consécration du principe de la force obligatoire dans l'exécution des sûreté 35

Section 1 : La force obligatoire et ses implications en droit des contrats 35

Section 2 : Application de la force obligatoire dans l'exécution des sûretés conventionnelles 39

Chapitre 2 : La survie de la liberté contractuelle dans l'exécution des sûretés 47

Section 1 : La substitution de la sûreté initiale 47

Section 2 : La renonciation volontaire du créancier à l'exécution de la sûreté 51

Conclusion partielle 55

Conclusion générale 56

Bibliographie 58

Table des matières 61

Introduction générale

Le droit des sûretés est le droit de la méfiance ou plutôt celui de la prudence car le créancier tente de se prémunir contre le risque d'insolvabilité de son débiteur en lui exigeant une sureté. Cela augmente a priori ses chances d'être rembourser à l'échéance. Il nous faut signaler de prime abord que la constitution d'une sûreté prend en compte plusieurs paramètres notamment la situation patrimoniale du débiteur, les garanties de paiement, le risque d'insolvabilité ou de fuite du débiteur et c. De par leurs sources, on distingue les sûretés légales, lorsqu'elles sont imposées par la loi ¹ ,celles judiciaires, lorsqu'elles sont commandées par un juge² ainsi que celles d'ordre conventionnelle qui sont l'affirmation de la liberté contractuelle dans la mesure où elles sont créées d'un commun d'accord par les parties qui usent de la liberté qui leurs est offerte dans le choix et l'exercice de ces sûretés. Cependant tout au long de cette étude, nous nous bornerons à parler exclusivement des sûretés conventionnelles, c'est-à-dire celles émanant de la liberté des parties et non pas celles judiciaires et légales qui feront l'objet de développements plus conséquentes. C'est d'ailleurs dans ce sens que s'inscrit le sujet objet de notre étude : la liberté contractuelle dans les sûretés conventionnelles dans l'espace OHADA. Mais traiter de la liberté contractuelle dans les sûretés conventionnelles implique au préalable que nous définissions les concepts même de liberté contractuelle et de sûreté.

La liberté contractuelle est une notion née de la théorie de l'autonomie de la volonté. De ce principe découle l'idée selon laquelle, les parties sont libres de contracter ou de ne pas contracter. Par ailleurs, lorsque la décision de contracter est prise, la personne est libre de contracter avec la personne de son choix. Selon la théorie de la philosophie juridique, la volonté humaine est en elle-même sa propre loi, créatrice de sa propre obligation³. Personne ne peut être obligé à contracter, et encore moins avec une personne qu'elle n'a pas voulu. Outre cela, celui qui décide de contracter et qui a, de ce fait, choisi son cocontractant est libre de déterminer la nature et le contenu de son contrat en consentant avec celui-ci. Ainsi donc, si l'on applique cette logique aux sûretés qui sont pour la plupart d'entre elles des contrats ; cela reviendrait à dire qu'en tant que tel le choix d'une sûreté et sa constitution doit en principe être du ressort des parties elles-mêmes. Cependant, bien que le législateur OHADA n'ait pas expressément fait mention de la liberté contractuelle dans les dispositions de l'AUS ; force est de constater

3 Carbonnier, (J), 1908-2003., Droit civil, TOME 2, PUF, 2004, 2574 p, p. 1945

que dans cet acte uniforme, une grande marge de manoeuvre est accordée aux parties pour le choix des sûretés qui les lieront. La consécration de cette liberté, nous pouvons la trouver précisément dans les dispositions de l'article 4⁴ de l'AUS qui donne la possibilité aux parties de choisir entre les sûretés personnelles et celles réelles, lesquelles conviendront le mieux à la garantie qu'elles souhaitent mettre en place.

La sûreté quant à elle, elle est définie comme étant l'affectation au profit d'un créancier, d'un bien ou d'un ensemble de bien ou d'un patrimoine afin de garantir l'exécution d'une obligation ou d'un ensemble d'obligations, quelle que soit la nature juridique de celles-ci et notamment

qu'elles soient présentes ou futures, déterminées ou déterminables, conditionnées ou
conditionnelles et que leur montant soit fixe ou fluctuant⁵. Sûreté rime donc avec sécurité car elle permet au créancier de supprimer ou d'amoindrir les risques d'insolvabilité de son débiteur. Cette sûreté qui est un élément déterminant du crédit est aussi à distinguer des notions voisines et plus exactement de la garantie. En effet, La sûreté est étroitement liée au crédit et elle représente les procédés destinés exclusivement à prévenir l'insolvabilité du débiteur.

La garantie quant à elle, régit un cadre beaucoup plus général car au-delà de sa vocation de paiement, elle correspond à toutes les dispositions visant la sécurité⁶ des transactions et donc elle procure la sécurité au-delà du règlement de créance qui est l'une de ses finalités. Contrairement à la sûreté, elle est multifonctionnelle et plus englobante, d'où l'affirmation selon laquelle : « toute sûreté est une garantie mais toute garantie n'est pas une sûreté. »

La sûreté ainsi définie, nous pouvons nous interroger sur ce que peut être une bonne sûreté ou une sûreté idéale. Ainsi, une bonne sûreté ou une sûreté « idéale » serait selon certains auteurs, un instrument économique de premier plan ; est dite idéale, une sûreté qui procure une chance maximale de paiement et dont la constitution et la réalisation sont simples et peu onéreuses. Pour d'autres, un bon système de sûreté se vérifie, dans la vie économique et juridique, à trois niveaux : « D'abord, il apporte la quiétude ou un supplément de quiétude au créancier qui, redoute non seulement le défaut de remboursement, mais encore la fuite du débiteur. Ensuite,

4 Les sûretés personnelles, au sens du présent Acte uniforme, consistent en l'engagement d'une personne de répondre de l'obligation du débiteur principal en cas de défaillance de celui-ci ou à première demande du bénéficiaire de la garantie. Sauf disposition contraire du présent Acte uniforme, les seules sûretés réelles valablement constituées sont celles qui sont régies par cet Acte. Elles consistent soit dans le droit du créancier de se faire payer par préférence sur le prix de réalisation d'un bien affecté à la garantie de l'obligation de son débiteur, soit dans le droit de recouvrer la libre disposition d'un bien dont il est propriétaire à titre de garantie de cette obligation

5 Article 1 de l'acte uniforme révisé portant organisation des sûretés dans l'espace OHADA

6 Exception d'inexécution, action résolutoire, stipulation pour autrui, promesse de porte fort, solidarité, clause d'inaliénabilité, clause de non concurrence etc.

il profite au débiteur, commerçant ou non, en préservant et en augmentant leur crédit, avec pour effet de décider d'autres personnes à devenir leurs créanciers ». Enfin, un bon système de sûretés ne doit pas seulement permettre un élargissement du crédit, mais encore le régime juridique de sûretés qui le compose, doit lui-même apporter la sécurité⁷.

Et donc, pour favoriser le développement du crédit et mettre en place un climat propice aux affaires, la confiance est essentielle entre les acteurs ; et cette confiance qui trouve sa manifestation dans les sûretés que les créanciers demandent à leurs débiteurs pour l'octroi des crédits justifie la nécessité d'un choix libre et en toute connaissance de cause d'une garantie que le débiteur va accorder d'abord en fonction de ses intérêts et en fonction de ceux de son créancier. D'où toute l'importance de cette étude qui porte sur la liberté contractuelle dans les suretés conventionnelles dans l'espace OHADA.

Par ailleurs. Au Sénégal comme dans tout autre Etat membre, la législation applicable en matière de suretés est la législation communautaire de l'OHADA notamment l'acte uniforme portant organisation des sûretés du 17 avril 1997, entré en vigueur le 1^er janvier 1998 qui a été révisé en 2010 abrogeant ainsi la loi n° 76-6 du 12 juin 1976⁸.

En effet, dans la poursuite de sa mission d'harmonisation du droit des affaires en Afrique, l'OHADA s'est donnée pour mission de rapprocher les législations des Etats africains ou du moins des Etats membres de cette organisation. Pour ce faire, un certain nombre d'actes uniformes ont été adoptés par les pays membres au nombre desquels figurent l'AUS. Cet acte uniforme qui est l'un des trois premiers ⁹a été adopté afin de faciliter l'accès au crédit accordé aux entreprises permettant ainsi le développement économique de ces Etats qui avaient hérité pour la plupart d'entre eux (ceux de la zone franc précisément) en matière de sûreté du droit français avant la réforme entreprise par l'AUS en 1997¹⁰. Cet acte a prouvé son efficacité dans le domaine des suretés dans l'espace communautaire pendant plus de 10 ans mais au bout d'un moment il a montré ses insuffisances 11 ; d'où l'avènement de la reforme opérer en 2010¹².

7 BOHOUSSOU(KS.) Réflexion critique sur l'efficacité des sûretés réelles en droit OHADA : proposition en vue d'une réforme du droit OHADA des sûretés réelles, Bordeaux, France,2015

8 3ème partie du code des obligations civiles et commerciales du Sénégal intitulé les garanties des créanciers.

9 Avec celui relatif au droit commercial général adopté en 1997 et révisé en 2010 et celui relatif au droit des sociétés commerciales et des groupements d'intérêt économiques adopté en 1997 et révisé en 2014

10 ISSA SAYEGH(J.), « Acte uniforme portant organisation des sûretés : commentaires », 1999

11 Certaines limites sont apparues : lourdeurs de l'enregistrement en plus du formalisme de validité ; imprécision de certaines règles ; morcellement du régime des sûretés mobilières ; registres RCCM insuffisamment interconnectés et informatisés ; exigence anti économique de dépossession.

12 La réforme de l'acte Uniforme portant organisation des sûretés est entrée en vigueur le 16 mai 2011. Cette réforme, particulièrement importante pour le développement du crédit en Afrique, se caractérise, tout d'abord, par une nette

Partant de là, rien ne doit limiter la liberté de contracter des parties et elles ne sont pas tenues d'enfermer l'expression de leur volonté dans des formes obligatoires. Si le principe de la liberté contractuelle permet aux sujets de droit de convenir ce qu'ils veulent pour des raisons qui leur semblent bonnes la notion d'ordre public vient tempérer les excès qui pourraient découler d'une totale liberté. Les sûretés entant que contrat n'échappent pas à ces exigences surtout que la plupart d'entre elles sont de nature contractuelle bien que le législateur crée à côté des sûretés légales ou judiciaires en faveur de créanciers qu'il juge digne d'intérêt et de protection. Mais dans quelle mesure le créancier et le débiteur peuvent-ils user de la liberté contractuelle dans les sûretés qui les lient ?

L'importance de cette étude sur les sûretés réside sans nul doute dans le fait que les suretés étant des moyens de protection du créancier contre le risque d'insolvabilité du débiteur, et si l'on part du constat selon lequel seules les parties sont le mieux placées pour défendre et protéger leurs intérêts. La conséquence immédiate de ce point de vue serait qu'en matière de sûreté, le législateur devrait conférer et à juste titre au créancier et même à son débiteur un large pouvoir d'appréciation dans le choix des sûretés qui leur conviendrait le mieux et les conditions dans lesquelles ces sûretés devraient être choisies ainsi que dans leurs exécutions.

Par ailleurs, un autre avantage serait trouvé dans la crédibilité qu'offre les suretés conventionnelles c'est-à-dire celles-là qui sont choisies par les parties elles-mêmes contrairement à celles qui sont imposées par la loi ou le juge en ce sens que le législateur dans son travail de création des sûretés prendrait en compte l'intérêt général au détriment de celui des particuliers. Et donc on peut dire que les sûretés légales qui sont édictées par la loi régissent le plus un cadre général et ne prennent pas en compte les intérêts du créancier et de son débiteur qui se trouvent dans une situation bien particulière. De même, celles qui sont posées par le juge ; elles iraient plus dans le sens de favoriser une partie au détriment de l'autre qui serait lésée dans la mesure où le procès divise et n'arrange souvent pas les relations d'affaires. Quand

amélioration du régime juridique des sûretés existantes : les règles juridiques qui leur sont applicables ont été précisées ; leur constitution est devenue beaucoup plus facile du fait, par exemple, de la possibilité de constituer des sûretés sur de nouveaux biens (biens futurs ou biens du domaine public) ou de la simplification des formalités de publicité, lesquelles s'appliquent désormais à toutes les sûretés réelles mobilières, quel que soit leur objet ; leur efficacité, enfin, a été renforcée en raison de la généralisation de l'attribution judiciaire et du pacte commissoire, ainsi que de la nouvelle réglementation de la réserve de propriété. Cette importante réforme se caractérise, ensuite, par l'apparition au sein du droit des sûretés de l'OHADA de nouveaux mécanismes particulièrement utiles pour le financement des investissements et, notamment, par la création de nouvelles sûretés (telles que la cession de créance à titre de garantie, le transfert fiduciaire de sommes d'argent ou le nantissement de compte de titres financiers) et par la mise en place d'un nouveau régime juridique, particulièrement détaillé, de l'agent des sûretés. Ce faisant, la réforme a mis sur un pied d'égalité le droit des sûretés de l'OHADA avec celui des pays européens auxquels il n'a plus rien à envier, le droit de l'OHADA étant même parfois, sur certains points, en avance sur celui des autres pays, ce qui le rend particulièrement attractif pour les investisseurs

on essaye de bien voir, les sûretés conventionnelles seraient salutaires pour les parties dans la mesure où elles se trouveraient dans une situation dans laquelle elles seraient dans la possibilité de choisir une sûreté qui cadrerait le plus avec leurs intérêts réciproques. Ainsi, le créancier et son débiteur pourraient choisir aisément le type de sûreté qui leur conviendrait en toute liberté. Cela encore plus lorsqu'on analyse la situation du créancier et du débiteur¹³.

S'agissant du créancier, son intérêt dans le rapport contractuel serait de se réserver par exemple un droit de suite qui lui permettrait de poursuivre le bien de son débiteur quoique celui-ci aurait quitté son patrimoine. Cela lui permettrait de mettre toutes les chances de se voir rembourser de son coté en se réservant par ailleurs un droit de préférence qui lui permettrait de se faire payer par préférence aux autres créanciers de son débiteur. Il pourrait également choisir s'ils optent pour un régime de sureté personnelle, une caution plus solvable pour s'assurer le paiement de sa dette en cas d'insolvabilité du débiteur principal.

Quant au débiteur, son inquiétude est de voir le montant de sa dette garantie, prendre une importance qu'il ne maîtrise pas ou le terme de celle-ci fixé immuablement à son désavantage, faisant de lui un captif sans issue alors que son salut pourrait être dans le maintien d'un terme dont il est menacé de déchéance ou dans sa prorogation s'il n'est pas encore échu. Ou encore, son intérêt est, parfois, de substituer une sûreté plus douce que celle pesant initialement sur ses biens. C'est dire en somme que le créancier comme le débiteur ont le plus grand intérêt à négocier leur sort respectif dans la sûreté qui les lie.

Ceci étant, nous partirons d'un plan binaire pour sous tendre notre réflexion et apporter des pistes de solution à l'interrogation que nous nous sommes posés plus haut. La liberté contractuelle, possibilité accordée aux parties de décider du type de sûreté qui les conviendrait se trouve dans un premier temps dans le choix même de ces sûretés, nous verrons donc sa portée selon qu'on soit dans les sûretés personnelles ou en présence des sûretés réelles (première partie). Ensuite pour finir, nous verrons la marge de liberté réservée aux parties dans l'exécution de la sûreté qu'elles auraient choisi et valablement constitué (deuxième partie).

¹³ISSA SAYEGH (J), La liberté contractuelle dans le droit des sûretés OHADA, Recueil Penant, N°851 (Avril - Juin 2005)

La liberté contractuelle dans les sûretés conventionnelles dans l'espace OHADA.

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