Paragraphe 2 : Les conséquences attachées
à la déduction du principe de la
définition
légale des sûretés personnelles
La consécration du principe de la liberté
contractuelle produit certaines conséquences plus ou moins importantes
en droit des sûretés personnelles dans l'espace OHADA.
En effet cette consécration de la liberté
contractuelle ouvre la voie à la, création en zone OHADA des
sûretés personnelles non régies par l'AUS ce qui aboutirait
inéluctablement à la multiplication des législations
applicables pertinentes. On pourrait donc assister dans la zone à
17 Les conventions légalement formées tiennent lieu
de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être
révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que
la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne
foi
18 Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de
choisir son cocontractant et de déterminer le contenu Et la forme du
contrat dans les limites fixées par la loi.
La liberté contractuelle ne permet pas de déroger
aux règles qui intéressent l'ordre public.
19 ISSA SAYEGH (J), La liberté contractuelle dans le
droit des sûretés OHADA, Recueil Penant, N°851
(Avril - Juin 2005)
MAVY CHRISTOPHE LEONEL. A 9
une véritable concurrence entre l'AUS et les
législations nationales ou autres. Et de cette concurrence
découleraient des télescopages législatifs et donc
à des conflits de lois. 20
Il faut souligner également que la multiplication des
sûretés personnelles irait à l'encontre des valeurs
prônées par l'OHADA à savoir l'harmonisation et
l'uniformisation du doit des affaires en Afrique ainsi qu'à ses
objectifs de rapprochement et d'intégration des législations des
Etats membres.21
En outre, l'éventuel disparité des règles
applicables en la matière bouleverserait le climat des affaires sur le
continent. L'objectif de la sûreté étant la
sécurité, on assisterait à une multiplication des
sûretés personnelles non réglementées par la loi. Ce
qui menacerait l'environnement des affaires.
Si l'on part du point de vue selon lequel l'AUS n'est pas le
fruit du hasard et au regard de la minutie avec laquelle cet acte a
été préparé, il est difficile de penser que la
structure même de l'article 4 soit faite au hasard. Et donc comme toute
réglementation digne de ce nom, l'AUS est l'aboutissement de longs
travaux où chaque article a été soumis aux cribles des
experts les plus aguerris22. Mais pourquoi un tel manque de
fermeté dans la rédaction de l'al 1 de l'article 4 et l'article
12 ? sans connaitre les raisons qui ont poussées les rédacteurs
de l'AUS, on serait tenté de se dire que ces derniers ont voulus sans
doute marquer leur attachement à ce principe sacrosaint qui gouverne le
droit des contrats ; et si l'on part du point de vue selon lequel les
sûretés notamment celles personnelles sont pour la plupart des
contrats. Cette position se tiendrait. Mais là où le bât
blesse c'est justement cette tendance extrémiste qui sous-tend ce manque
de fermeté concédé à la liberté
contractuelle avec la reconnaissance bien qu'implicite aux parties d'un pouvoir
créateur de sûreté 23.
Enfin, cette tendance extrémiste du législateur
est de nature à ébranler l'ordre public communautaire car en
droit des contrats la seule limite notable à la liberté
contractuelle est le respect de l'ordre public : « On ne peut
déroger, par des conventions particulières, aux lois qui
intéressent l'ordre public et les bonnes moeurs »24. Et
donc pour corriger le tir, les rédacteurs de
20 POUGOUE(PJ.), et autres,
Encyclopédie du droit OHADA, Lamy ,2O11, P.1490
21ISSA SAYEGH(J), Quelques
aspects techniques de l'intégration juridique : l'exemple des actes
uniformes de l'OHADA, revue de droit uniforme,1999, numéro 46 et
suivant
22 KODJO GNINTEDEM (M), Heurs et malheurs de
l'article 4 de l'acte uniforme Ohada portant organisation des
suretés, Revue de l'ERSUMA, Droit des affaires - Pratique
Professionnelle, N° 2 - Mars 2013, Législation
23 L 'utilisation des expressions : « au
sens du présent acte uniforme » dans la formulation notamment de
l'article 4 al 1 et : « régies par le présent acte uniforme
» dans la formulation de l'article 12 laisse vraisemblablement croire
qu'on faisant une interprétation a contrario on pourrait être
tenté de se dire qu'en dehors des sûretés régies par
l'acte uniforme les parties ont la possibilité d'en créer
d'autres. Les parties à une opération de crédit sont
libres d'imaginer, de créer, et de constituer les sûretés
personnelles de leur choix.
24 Article 6 du c.civ
MAVY CHRISTOPHE LEONEL. A 10
l'AUS ont consacré expressément et en les
règlementant deux types de sûretés personnelles qui sont la
mère des sûretés personnelles le, cautionnement, et la
garantie autonome.
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