L'impact de l'adhésion de la RDC au traité de l'Ohada sur son climat d'investissement.

SECTION 2 : L'IMPACT DU TRAITE DE L'OHADA SUR LE COMMERCE GENERAL

En matière commerciale des innovations détaillées seront apportées en cas d'adhésion de la RDC à l'OHADA.

Il est vrai que l'exercice du commerce dans le monde de au sein de chaque état est soumis sans contester à une règlementation interne et conventionnelle qui fixe les règles d'usage dominées essentiellement à l'heure actuelle dite de la mondialisation par le principe de la liberté^92(*).

Il aussi intéressant de son aspect qui a retenu notre attention.

C'est notamment le cas du statut du commerçant, de celui du registre de commerce et du crédit mobilier (RCCM)

b. du bail commercial

c. un peu des intermédiaires de commerce.

d. aussi de la vente commerciale accessoirement au fond du commerce concernant le commerce.

e. concepts tout au moins intéressant au nom de l'internationalisation des litiges et du droit^93(*).

a). le statut du commerçant

à ce niveau les deux droits le définissent pratiquement de la même manière en faisant usage des expressions du genre enfant leur profession habituelle et qualificatif « habituel » sauf qui la différence d'avec notre , le législateur OHADA définit toutes les notions qu'elle envisage ne renvoie pas aux principes généraux du droit comme chez nous il est aussi précis lorsqu'il qualifie certains actes de commerce de par leur forme ou par leur objet^94(*).

b). le registre de commerce et de crédit mobilier (RCCM)

A travers sa dénomination et ses attributions légales, le registre de commerce de prédestine o jouer un rôle imminent économique et sécuritaire en droit OHADA .

Comme chez nous , toutes les personnes physique ayant la qualité de commerçant aux termes de l'acte uniforme doit dans le premier mois d'exploitation de son compétence dasn le ressort de laquelle ce commerce est exploité n son immatriculation du registre.

La différence porte du les fichiers que e droit OHADA à introduit ainsi que des surétés qu'ils organisent^95(*).

c). des fichiers

le registre de commerce et de crédit mobilier en droit par l'existence d'un fichier territorial d'un fichier national et d'un fichier régional.

Des règles spécifiques régissent es variables telles que la durée et la fonction de chaque sureté concernée.

Il est aussi de leur effet , leur opposabilité aux tiers pendant ce délai et autres spécificités concernant le nantissement des parts sociales ,leur opposabilité à la société et leur signification (article 67)^96(*) .

d). le bail commercial

le législateur OHADA est assez intéressante du fait de ses règles détaillées et précises.

Le bail est déconnecté du fonds de commerce et contrairement à la cession du fonds de commerce qui se réfère au droit de la vente, les dispositions relatives au bail^97(*).

Immeuble compris dans le champs d'application de l'article 69 et toute personne physique ou morale , permettant à cette dernière d'exploitation dans les lieux avec l'accord du propriétaire toute activité commerciale industrielle , artisanale au professionnelle (articles 71-72) , les dispositions arrêtés demeurent également applicables aux personnes morales de droit public à caractère industriel ou commercial et aux sociétés à capitaux publics qu'elles agissent en qualité de bailleur ou de preneur , l'acte uniforme règlemente plusieurs dispositions relatives aux obligations du bailleur et du preneur.

Le loger, la cession et la sous location du bail, les conditions et formes du renouvellement, la résiliation judiciaire du bail ainsi que les dispositions d'ordre public, certaines dispositions envisagées sont aussi applicables aux personnes morales de droit public à caractère industriel ou commercial et aux sociétés à capitaux public qui agissent en qualité de bailleur au de preneur (article 70).

Le bail ne prend pas fin par la vente des locaux donnés à bail.

En cas de mutation du droit de propriété sur l'immeuble dans lequel se trouvent les locaux substitué dans les obligations du bailleur et du droit poursuivre l'exécution du bail.

e). le fonds de commerce

le législateur OHADA définit la notion et en fixe les conditions d'applicabilité : nous pouvons noter sur le plan formel que le législateur n'a pas d'exigence particulière par rapport à l'écrit qu'il laisse les parties choisir cet acte authentique et celui sous seing privé la clientèle est l'enseigne ou le non commercial, désigne sur le non de fonds de commerce^98(*).

g. les intermédiaires de commerce

Le grand apport porté pat le législateur OHADA d'être plus actuel que le congolais , en s'imposant des conventions plus récentes comme celle de Genève du 11 février 1993 sur la représentation en matière de vente internationale des marchandises et la directive européenne du 18 décembre 1986.

Ainsi , il a décidé de rassembler les trois catégories d'intermédiaires , le commissaire , le courtier et l'agent commercial par souci de rapprochement pour la représentation du livre et de simplification des dispositions communes, il a définit l'intermédiaire de commerce comme celui qui a le pouvoir d'agir habituellement et professionnellement pour le compte d'une personne ,le représenter pour conclure avec les tiers un contrat de venteà caractère commercial^99(*).

L'intermédiaire de commerce est un commerçant, il doit remplir les conditions prévues par les articles 6 à 12 de l'acte uniforme.

Il a désigné les intermédiaires types tels le commissionnaire (article 160), le courtier article 176, les agents commerciaux article 184.

h. la vente commerciale

Le législateur a pris soin de définir la nation, ses caractéristiques et il en est ainsi de l'offre et de l'acceptation.

Il faut signaler seulement que bien de notions définies ici dans un contexte commercial trouvent certes leur place en droit civil congolais.

Mais il importe de souligner que l'accent est mis sur les marchandises et expressément ou implicitement sur la quantité et la prix ou les indications permettant de les déterminer (article 210) .

La loi détaille les obligations des parties, celles du vendeur et celles des acheteurs. Article 213à 535) les dispositions relatives aux sanctions relatives, l'exonération, les responsabilités et intérêts, l'exonération, la prestation, etc^100(*).

§ 1. L'IMPACT SUR LES SOCIETES COMMERCIALES ET LES GROUPEMENTS D'INTERET ECONOMIQUE

L'acte uniforme entré en vigueur le 1^ère janvier 1998 a opéré une retouche profonde du droit positif des Etats parties au traité.

Il a introduit une entité nouvelle dans les circuits des affaires dénommées « groupement d'intérêt économiques », en abrégé GIE^101(*).

1. La constitution de la société unipersonnelle

Une nouveauté, c'est la possibilité de créer une société commerciale par une personne dénommée « associé unique » par un acte écrit.

Le caractère commercial est déterminée pas sa forme ou par son objet, les sociétés en nom collectif, en commandité simple, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés anonymes.

Ce droit estsuffisamment détaillé et intéressé par certaines de ses définitions^102(*).

a. Des titres sociaux

En contrepartie des apports au capital social, l'apporteur reçoit des titres sociaux pour une valeur égale à celle des apports.

Les titres sociaux émis sont des actions pour la société anonyme et des parts sociales pour les autres.

Ces deux sortes des titres obéissent à des régimes

Juridiques différentes (article 52 à 60) .

b. De l'appel public à l'épargne publique

Cette opération est intéressante à cause d'un document d'intérêt capital dénommé « document d'information ».

Toute société qui fait publiquement appel à l'épargne pour offrir des titres , droit au préalable , publier dans l'Etat portés du siège social de l'émetteur et le cas échéant dans les autres Etats parties dont le public est sollicité , un document destiné à l'information du public et portant sur l'organisation , la situation financière^103(*).

L'article et les perspectives de l'émetteur ainsi que les droits attachés aux titres offert au public.

Dans le cas où cette opération concerne un Etat partie autre que celui du siège social , ledit document est soumis au visa de l'organisation de contrôle de la bourse des valeurs de l'Etat aux parties dont le public est sollicité et il comporte des renseignements spécifiques au marché de cet autre Etat partie.

c. La société en formation

Elle est constituée à compter de la signature de ses statuts, c'est à partir de son immatriculation qu'elle est opposable aux tiers.

Néanmoins,ceux -ci peuvent s'en prévaloir.

d. La société non immatriculée

Les associés peuvent convenir que la société ne sera pas immatriculée.

Elle est dénommée alors « société en participation, elle n'a pas de personnalité juridique.

Si le contrat de sécurité ou le cas échéant , l'acte unilatéral de volonté n'est pas établi par écrit , et que de ce fait la société est dénommée «  société de fait , la société ne peut être immatriculée , la société est dénommée « société de fait » , elle n'a pas non plus la personnalité juridique.

e. Le fonctionnement de la société

Il importe de remarquer les solutions préconisées par le législateur à propos des litiges entre associés ou entre un ou plusieurs associés et la société.

A cet effet, tout litige entre associés ou entre un ou plusieurs associés et la société relève de la juridiction compétente.

NB : il a été jugé qui si le litige persiste et qu'il est dénature à paralyser le fonctionnement de la société, le juge peut nommer un administrateur provisoire.

Ce litige peut également être soumis à l'arbitrage soit par une clause compensatoire statutaire ou non soit par un compris^104(*).

Si les parties le décident, l'arbitrage ou la tribunal arbitral, selon les cas peut statuer un amiable compositeur et un dernier ressort.

La procédure d'alerte : le commissaire aux comptes à la charge d'alerter les dirigeants lorsqu'il prend conscience d'un risque sérieux de cessation d'exploitation donc de mise en redressement ou liquidation judiciaire.

L'expression de gestion : un ou plusieurs associés représentant au moins le cinquième du capital social peuvent, soit individuellement soit en se regroupant sous quelques formes que ce soit demander au président de la juridiction compétente du siège social , la désignation d'un rapport sur une ou plusieurs opérations .

La responsabilité : le droit OHADA organise la responsabilité civile des dirigeants sociaux dans les termes les plus larges.

Ceux -ci répondent des manquements aux lois de la validation des statuts et de leurs fautes de gestion^105(*).

Chaque dirigeant social est responsable individuellement envers les tiers des fautes qu'il commet dans les exercices ou ses fonctions sans préjudices de la responsabilité de la société.

L'action individuelle est mie par un tiers ou un associé en vue de réparation de préjudice subit distinct de celui subit par la société^106(*).

La juridiction du ressort di siège de la société est seule compétente.

La prescription : elle est des trois ans à dater du fait dommageable, de dix ans pour les crimes^107(*).

L'action sociale chaque dirigeant social est responsable individuellement envers la société des fautes qu'il commet dans l'exercice de ses fonctions.

Si à plusieurs, ils sont participés aux mêmes faits, le tribunal chargé des affaires commerciales détermine la part contributive de chacun dans la réparation du dommage dans les conditions fixées par chaque forme de société.

L'action sociale est l'action en réparation du dommage subit par la société du fait de la faute commise par ou les dirigeants dans l'exercice de cette action est instituée par les dirigeants sociaux.

f. Des groupements des sociétés

Un groupe de société est l'ensemble formé par des sociétés unies entre elles par des liens divers qui permettent à une d'elles de contrôler les autres.

Le contrôle d'une société est de détention affective du pouvoir de décision au sein de a société par une personne physique ou morale soit parce qu'elle détient directement ou indirectement pet personne interposée plus de la moitié des droits de d'une société, soit qu'elle dispose de plus de la moitié des droit de votre d'une société en vertu d'un accord au des accords conclus avec d'autres associés de cette société^108(*).

Une société est société mère d'une autre quand elle possède dans la seconde plus de lamoitié du capital .

La seconde société est la filiale de la première.

g. Transformation

La formation de la société est l'opération par laquelle une société change de forme juridique par décision des associés.

Régulièrement faites, elle n'entraine pas la création d'une personne morale nouvelle.

Ou constitue qu'une modification des statuts et est soumise aux mêmes conditions de forme et délai que celle-ci, ou quelques réserves.

Ainsi la transformation d'une société dans laquelle la responsabilité des associés est limitée aux apports en une société dans la responsabilité des associés est limitée est décidée à l'unanimité des associés.

Toute clause contraire est réputée non écrite^109(*).

h. Fusion et scission

La fusion, la scission et l'apport partiel d'actif sont des procédés juridiques de restriction des sociétés.

La fusion est l'opération par laquelle deux sociétés se réunissent pour former qu'une seule soit par création d'une société nouvelle soit par absorption de l'un de par l'autre.

Elle entraine transmission à titre universel du patrimoine des sociétés qui disparaissent du fait de fusion à la société absorbante ou la société nouvelle.

La scission est l'opération par laquelle le patrimoine d'une société est partagé entre plusieurs sociétés existantes ou nouvelles^110(*) .

Conséquence : la fusion ou la scission entraine la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires dans l'Etat ou il se trouve à la date de réalisation définitive de la génération.

Elle entraine simultanément, l'acquisition par les associés des sociétés qui disparaissent, de la qualité d'associé des sociétés bénéficiaires dans d'autres suites concernant une suite que peuvent recevoir en compensation de leurs apports des associés^111(*).

Dissolution

Il importe de savoir que la société est une personne morale ou non due durée de vie .

Elle survit aux personnes physique qui l'on créée, mais la dissolution vient comme un terme de son existence sociale, elle dénoue les liens qui unissent les associés et le personnalité juridique disparait.

Par conséquent, le patrimoine social n'ayant de titulaire, seuls s'imposent alors sa liquidation, le paiement des créanciers et le partage du solde entre associés.

Les effets de la dissolution concerne aussi bien les associes que les tiers concernant les dernies, la dissolution n'a effet qu'à compléter de sa publication au RCCM.

Notons que les créanciers conservent le droit^112(*).

2. Annulation des actes de société

Les actes de société sont annulables à certaines conditions

1. Principe en droit OHADA, la nullité d'une société ou de tous

2. Spécificité dans les sociétés à responsabilité limitée et dans

Les sociétés anonymes, la nullité de la société ne peut résulter ni d'un vice de consentement ni de l'incapacité d'une associé, à moins que celle -ci n'atteigne tous les associés fondateurs.

Dans les sociétés en commandité simple ou un nom collectif, l'accomplissement des formalités de publicité est requis au peine de nullité de la société de l'acte de la discussion ou de a société puissent se prévaloir, à l'égard des tiers, de cette causes de nullité^113(*).

Toutefois, le tribunal à la faculté de ne pas prononcer la nullité encourue si aucune ne fraude n'est constaté.

* ⁹² KUMBU KINGIMBI M. «  législateur en matière économique »2^ème, éd, P.11, Kinshasa novembre 2016.

* ⁹³ Article 2 acte uniforme relatif au commerce général du 17 avril 1997 entrée en vigueur le 1^er janvier 1998 : il s'applique à tout commerçant personne physique ou morale

* ⁹⁴ NGAMBAYI M rapport du droit OHADA au droit congolais Kinshasa, mars 2017, P.10.

* ⁹⁵ Acte uniforme

* ⁹⁶ Article 67 du code III traité de l'OHADA

* ⁹⁷ Article 69 et article 71-72 CCCLIII

* ⁹⁸ Article 104 du traité de l'OHADA.

* ⁹⁹ Article 137 sur le commerce.

* ¹⁰⁰ TAMBWE note des cours de droit des obligations UNILU l'shi 2017-2018.

* ¹⁰¹ Droit de société traité de l'OHADA

* ¹⁰² Droit commercial général traité de l'OHADA sur la société commercial.

* ¹⁰³ Droit de société commercial retraité de l'OHADA.

* ¹⁰⁴ Droit de société.

* ¹⁰⁵TAMBWE Droit civil des obligations UNILU, l'shi

* ¹⁰⁶ Droit commercial sur le traité de l'OHADA

* ¹⁰⁷ Les codes fonciers droit commercial et économique tom III , vol éd. Afrique 2003.

* ¹⁰⁸ Droit de société Victor KALUNGA TSHIKALA Unilu 2017.

* ¹⁰⁹ VICTOR KALUNGA TSHIKALA, UNILU, formateur en droit OHADA, Droit de société module 1.

* ¹¹⁰ NAWEJ, notre de cours de droit pénal des affaires UNIC l'shi 2018 -2019 et article 189 de AUSC.

* ¹¹¹ TAMBWE droit des obligations UNIC l'shi 2017-2018

* ¹¹² HOUET droit pénal des affaires UNIC, l'shi 2017-2018, et article 200.

* ¹¹³ Acte uniforme sur les sociétés commerciales.